Após a inscrição do crédito
tributário em Dívida Ativa – seja federal, estadual ou municipal – a
propositura da execução fiscal não é automática. Todavia, tal inscrição impede
a expedição de Certidão Negativa de Débito (CND), consta do CADIN e do Serasa,
mantém eventual processo administrativo de arrolamento de bens, dentre outros
infortúnios. Assim, neste interregno, o contribuinte pode ser imensamente
prejudicado. Por exemplo, se se tratar de uma empresa que pretende participar
de licitações, ela não terá como comprovar sua regularidade fiscal (art. 27, IV
da Lei n. 8.666/93).
Todavia, para que não fique de mãos
atadas ante a inércia do Poder Público, o contribuinte pode ajuizar Ação
Cautelar de Antecipação de Penhora (art. 801 do CPC). Nesta, pode-se oferecer um
bem para recair a penhora (art. 9º da Lei nº 6.830/80), observando-se a ordem
legal (art. 11º da Lei n. 6.830/80), e usufruir dos benefícios que a garantia
do crédito tributário traz como, por exemplo, a obtenção de Certidão Positiva
de Débitos com Efeito de Negativa (CPD-EN), consoante permitem os arts. 205 e 206 do CTN.
A medida se justifica na
impossibilidade de se ferir os princípios da universalidade de jurisdição, do
contraditório e ampla defesa - dentre outros - obrigando o contribuinte, após
ser vencido na esfera administrativa, a quitar imediatamente o débito para que
sua atividade não seja prejudicada. Tal situação evidencia coação indireta ao
pagamento sem discussão judicial, o que é vedado pelo STF.
Inclusive, a jurisprudência há muito
pacificou-se no sentido de admitir o ajuizamento de Medida Cautelar para o
oferecimento de caução, antes de ajuizada a execução fiscal. Nesse sentido,
veja a ementa abaixo, cujo processo foi submetido ao regime do art. 543-C do
CPC:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AÇÃO
CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE
NEGATIVA. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DA CAUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O contribuinte pode, após o
vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma
antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa.
(Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1057365/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 02/09/2009; EDcl nos EREsp 710.153/RS, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe
01/10/2009; REsp 1075360/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009; AgRg no REsp 898.412/RS, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe
13/02/2009; REsp 870.566/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 18/12/2008, DJe 11/02/2009; REsp 746.789/BA, Rel. Ministro TEORI
ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 24/11/2008; EREsp
574107/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA DJ 07.05.2007)
2. Dispõe o artigo 206 do CTN que:
"tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que
conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em
que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja
suspensa." A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da
execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão
pretendida, desde que prestada em valor suficiente à garantia do juízo.
3. É viável a antecipação dos
efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução
de eficácia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que
contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais
favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente
ainda.
4. Deveras, não pode ser imputado ao
contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes
à garantia da dívida prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal
para a cobrança do débito tributário. Raciocínio inverso implicaria em que o
contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta
condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco ainda não se voltou
judicialmente.
5. Mutatis mutandis o mecanismo
assemelha-se ao previsto no revogado art. 570 do CPC, por força do qual era
lícito ao devedor iniciar a execução. Isso porque as obrigações, como vínculos
pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos
direitos reais que visam à perpetuação da situação jurídica nele edificadas.
6. Outrossim, instigada a Fazenda
pela caução oferecida, pode ela iniciar a execução, convertendo-se a garantia
prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a
expedição da certidão. (Omissis)
10. Recurso Especial parcialmente
conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C
do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(STJ, REsp 1.123.669/RS, Rel.
Ministro Luiz Fux, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)
Ao julgar o REsp. 1.123.669/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 01.02.2010, representativo da controvérsia, o STJ assentou o entendimento de que, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, o contribuinte pode garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa. (...).
(STJ, AgRg no REsp 1357936/RS, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe
03/12/2013)
Aliás, quanto à necessidade de
ajuizamento do procedimento principal, veja a brilhante exposição do Professor
Kyioshi Harada :
Uma vez concedida a liminar não haverá
necessidade de ajuizar a ação principal a despeito do art. 796 do CPC
considerar o procedimento cautelar sempre dependente do processo principal.
É que o provimento jurisdicional
ordenando a expedição da certidão tem natureza satisfativa a afastar a
incidência dos artigos 108, 109 e 800 do CPC.
Não faz sentido apegar-se à
literalidade dos textos processuais para exigir uma inútil e desnecessária ação
principal para confirmar o que já foi decidido em sede de ação cautelar,
conspirando contra o princípio da economia processual e o princípio da razoável
duração do processo.
Corrobora com esse raciocínio, a
jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR.
OFERECIMENTO DE CAUÇÃO QUE VISA A EMISSÃO DE CND E A GARANTIA DE FUTURA
EXECUÇÃO FISCAL. SATISFATIVIDADE.
1. É satisfativa a medida cautelar
que visa o oferecimento de caução para emissão de certidão positiva com efeito
de negativa, bem como garantir futura execução fiscal mediante penhora.
2. Esta Corte considera que "a
natureza satisfativa da medida cautelar torna desnecessária a postulação de
pedido em caráter principal". Precedentes: REsp 851.884/RS, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, DJe 29.10.08; REsp 805113/RS, Rel. Min. Castro Meira,
DJe 23.10.08; REsp 684.034/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 19.12.07;
REsp 541.410/RS, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJU 11.10.04.
Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no AREsp 112.823/PR, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe
14/09/2012)
