A LC 118/05 e a Repetição de Indébito

Quanto ao direito do contribuinte pleitear a restituição do pagamento indevidamente efetuado, o art. 168 do CTN dispõe:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; 

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Destarte, o inciso I do artigo acima ensina que o prazo prescricional quinquenal começa a ser contado após a extinção do crédito tributário. Ao interpretar tal dispositivo, o STJ, inicialmente, concluiu que, no caso dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, tal extinção ocorreria com a 1º) homologação expressa do pagamento, momento em que se iniciaria a contagem do prazo prescricional da repetição de indébito, ou 2º) com o transcurso do prazo decadencial previsto no art. 150, § 4º, CTN (homologação tácita), caso em que teríamos o transcurso de cinco anos após a ocorrência do evento e, posteriormente, mais cinco anos para o contribuinte pleitear a repetição de indébito. O Ministro João Otávio de Noronha do STJ explica:

“Para a pretensão contida na ação de repetição de indébito de tributo sujeito a homologação, o Superior Tribunal de Justiça consagrou a tese dos "cinco mais cinco", ou seja, o prazo prescricional é de cinco anos contados da homologação, a qual, se tácita, ocorre depois de transcorridos cinco anos do fato gerador.” (EREsp  998.678/RS, DJe 26/06/2013)

Todavia, o advento da Lei Complementar nº 118 de 2005 modificou tal posicionamento, pois trouxe alterações relevantes quanto à prescrição do direito do contribuinte pleitear a restituição, uma vez que os seus arts. 3º e 4º determinam que:

Art. 3^o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n^o 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1^o do art. 150 da referida Lei.

Art. 4^o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3^o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n^o 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

O art. 3º da referida lei dispôs que, nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o pagamento antecipado (art. 150, § 4º, CTN) extingue o crédito tributário. Portanto, o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito conta-se do pagamento efetuado; e não mais da homologação desse pagamento, expressa ou tácita.

Em suma, o inciso I do art. 168 do CTN ensina que o direito de pleitear a restituição, ou seja, de ajuizar a ação de repetição de indébito, nos casos em que tenha havido pagamento indevido (art. 165, incisos I e II, CTN), extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Quanto aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, efetuado o pagamento antecipado pressupõe-se a extinção do crédito. Assim, o direito de pleitear a restituição extingue-se após cinco anos contados do pagamento.  

No mais, o art. 4º da LC 118/05 dispôs sobre o prazo de vacância da lei, que seria de 120 dias, mas ressaltou que, quanto ao art. 3º, dever-se-ia observar o art. 106, inciso I do CTN:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

É evidente, portanto, o intuito do legislador de aplicar a nova regra aos pagamentos realizados antes da entrada em vigor da lei, o que poderia prejudicar vários contribuintes, uma vez que quando estes realizaram o pagamento possuíam um prazo maior para pleitear sua restituição.

Ante tal situação, o STJ, por meio do REsp n. 1.002.932/SP (Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 18.12.2009), firmou entendimento no sentido de que a alteração trazida pela LC118/05 só seria aplicada aos recolhimentos realizados já na vigência da aludida lei complementar. Portanto, se o pagamento do tributo ocorreu antes da vigência da lei, aplicar-se-ia a “tese dos cinco mais cinco”.

Com a edição da Lei Complementar n. 118/2005, estipulou-se que o referido prazo prescricional inicia-se com o pagamento antecipado. Esta Corte, por meio de recurso especial representativo de controvérsia (REsp n. 1.002.932/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 18.12.2009), firmou entendimento no sentido de que a alteração só seria aplicada aos recolhimentos realizados já na vigência da aludida lei complementar. (Retirado do voto do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, relator do EREsp  998.678/RS, julgado em 19/06/2013, DJe 26/06/2013)

Todavia, posteriormente, o STF, no julgamento do RE 566.621/RS, de relatoria da Ministra ELLEN GRACIE, que reconheceu a repercussão geral da matéria, declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC 118/05, pois entendeu não se tratar de lei interpretativa, conquanto inovou no ordenamento jurídico ao reduzir substancialmente o prazo prescricional da repetição de indébito. Ademais, ressaltou que a lei tributária não poderia retroagir para agravar a situação do contribuinte. Inclusive, definiu que o novo regime, previsto no art. 3º da LC 118/2005, alcançaria as demandas ajuizadas depois de sua entrada em vigor, ou seja, 09.06.2005.

Tal ementa é bastante interessante, razão pela qual segue na íntegra:

DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.

Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN.

A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova.

Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação.

A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça.

Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal.

O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos.

Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário.

Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.

(RE 566621, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273)

Obs.:

STF, Súmula nº 445 - 01/10/1964 - Redução Legal do Prazo Prescricional - Aplicabilidade e Vigência - Processos Pendentes - A Lei 2.437, de 07.03.1955, que reduz prazo prescricional, é aplicável às prescrições em curso na data de sua vigência (01.01.56), salvo quanto aos processos então pendentes.

AS TESES DOS CINCO MAIS CINCO DO STJ

O art. 173, inciso I do CTN ensina que o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e não foi. Por exemplo, se o lançamento (independentemente de sua modalidade) deveria ter sido efetuado até maio de 2012 e não foi, o prazo decadencial do direito da Fazenda Pública constituir tal crédito tributário iniciaria no dia 01/01/2013 e terminaria 5 anos após, em 01/01/2018.

Já o art. 150 do CTN, que trata do lançamento por homologação, em seu § 4º ensina que a Fazenda Pública terá cinco anos para homologar a antecipação do pagamento feita pelo contribuinte, contados do fato gerador. Caso ela não se manifeste neste prazo, considerar-se-á homologado o “lançamento”* e extinto o crédito tributário, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Ao interpretar ambos dispositivos, em 1995, o STJ concluiu que, quanto aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, após a ocorrência do evento (fato gerador in concreto) contar-se-ia cinco anos para que o Fisco procedesse à homologação (art. 150, §4º); caso isso não ocorresse, no primeiro dia do exercício seguinte seria iniciada a contagem de mais cinco anos para que o Fisco procedesse ao lançamento de ofício (art. 173, inciso I). O ilustre professor Eduardo Sabbag explica com clareza a situação:

“Curiosamente, o STJ, a partir de 1995, passou a entender viável a cumulação de prazos, concebendo os dois artigos – art. 173, I e art. 150, §4º - como normas cumulativas ou concorrentes, isto é, não reciprocamente excludentes. Assim, o prazo decadencial passou a encontrar lastro na intitulada tese dos cinco mais cinco (5+5), por meio da qual o dies a quo do prazo do artigo 173 é o primeiro dia do exercício seguinte ao do dies ad quem do prazo do artigo 150, § 4º.”

Os seguintes recursos são bons exemplos da aplicação desse entendimento: RESP 69.308 – 1995; EResp 132.329 – 1999; RESP 198.631 – 2000.

Desse modo, havia quem dissesse que o prazo decadencial do direito do Fisco constituir o crédito tributário seria de 10 anos, contados da ocorrência do evento, nada obstante os dizeres expressos da legislação. No entanto, não é bem assim, pois o início do segundo prazo de cinco anos não começa a contar no dia seguinte ao término do primeiro prazo, mas apenas no primeiro dia do ano seguinte. O professor acima citado exemplifica:

“À luz do entendimento do STJ, no bojo da tese dos cinco mais cinco (5+5), o tributo com fato gerador em 15-02-1995, em que tenha havido falta de pagamento, poderá ser objeto de lançamento até 31-12-2005 (dies ad quem), ou seja, aproximadamente onze anos a contar do fato gerador.”

São inúmeras as críticas doutrinárias à adoção desse posicionamento, pois o § 4º do art. 150 diz que, expirado o prazo da homologação, deve-se considerar definitivamente extinto o crédito tributário. Assim, para que conceder mais cinco anos para a Fazenda Pública efetuar o lançamento de ofício, se, conforme prescreve a legislação, o crédito tributário já estaria extinto? Segue no mesmo sentido as críticas trazidas por Eduardo Sabbag:

  “... o STJ, ao considerar o dies a quo como o dia em que se deu a perda do poder de lançar, desloca para o infinito a ocorrência da decadência. (...)

Ademais, a solução é mesquinha e lamentável do ponto de vista dos direitos do cidadão porquanto mais que duplica o prazo decadencial de cinco anos. Perguntar-se-á: qual a lógica em somar, ao primeiro lustro, um novo prazo quinquenal de decadência, quando o lançamento já não pode ser efetuado, haja vista já se encontrar definitivamente extinto o crédito?”

Atualmente, este posicionamento foi superado e a jurisprudência consolidada do STJ ensina que a decadência do direito do Fisco constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4°, do CTN, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza o respectivo pagamento parcial antecipado, sem que se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. No entanto, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo não ocorre, aplica-se o art. 173, I, do CTN. Observe:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).

2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210).

3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199).

5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.

6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo.

7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(STJ, REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 18/09/2009).

Outrossim, deve-se tomar cuidado para que não se confunda a malfadada tese criada pelo STJ com a aplicação dos prazos de decadência e prescrição trazidos, respectivamente, pelos arts. 150/173 e 174 do CTN. Isto porque a Fazenda Pública possui cinco anos para constituir o crédito tributário e, após tal constituição definitiva, possui mais cinco anos para ajuizar a ação de cobrança desse crédito, ou seja, a execução fiscal. Anis Kfouri Jr. explica essa última situação:

“Considerando que o art. 174 do CTN estabelece que o prazo para prescrição tem início com a constituição definitiva do crédito tributário e, considerando que § 4º do art. 150 do mesmo Código estabelece que a homologação do tributo ocorre somente após decorridos 5 anos do fato gerador, chegou-se à conclusão lógica, em breve resumo, que a partir do fato gerador seriam aplicáveis 5 anos para sua constituição definitiva e a partir de então o prazo de 5 anos previsto no art. 174 relativo a prescrição, interpretação que ficou conhecida como 5+5. (...)

Imaginemos que um tributo teve fato gerador em 2005, não tendo sido lançado, o que só ocorreu nos últimos dias antes de operar-se a decadência, em 2010, com a lavratura do auto de infração. Dessa forma, a partir de então, desde que definitivamente constituído, conta-se o prazo de 5 anos relativos à prescrição, que poderia chegar a 2015.”

Por fim, há ainda uma terceira hipótese que também é conhecida como Tese dos Cinco Mais Cinco, relativa ao direito do contribuinte pleitear a restituição do pagamento indevidamente efetuado. Nessa seara, o art. 168, inciso I do CTN ensina que o prazo prescricional quinquenal começa a ser contado após a extinção do crédito tributário.

O STJ entendeu então que, no caso dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, tal extinção ocorreria com a homologação do pagamento, momento em que se iniciaria a contagem do prazo prescricional da repetição de indébito, ou com o transcurso do prazo decadencial previsto no art. 150, § 4º, CTN, caso em que teríamos o transcurso de cinco anos após a ocorrência do evento e, depois da homologação tácita, os cinco anos para o contribuinte pleitear a repetição de indébito. O Ministro João Otávio de Noronha do STJ explica:

“Para a pretensão contida na ação de repetição de indébito de tributo sujeito a homologação, o Superior Tribunal de Justiça consagrou a tese dos "cinco mais cinco", ou seja, o prazo prescricional é de cinco anos contados da homologação, a qual, se tácita, ocorre depois de transcorridos cinco anos do fato gerador.” (EREsp  998.678/RS, DJe 26/06/2013)

Todavia, o advento da Lei Complementar nº 118 de 2005 alterou tal posicionamento, pois determina que a extinção do crédito tributário mencionada no art. 168, inciso I do CTN ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1^o do art. 150 da referida Lei.

Tal tema exige delongada explanação, razão pela qual convido o leitor a ler o próximo texto aqui publicado, intitulado “A LC 118/05 e a Repetição de Indébito”. Adianto apenas que atualmente o STJ aplica o prazo de cinco anos previsto no art. 168, inciso I do CTN, contado da data do pagamento, para as demandas ajuizadas após o início da vigência da referida LC, ou seja, 09.06.2005.

Observação:

"Lançamento"* - Para quem acredita que o lançamento não é ato privativo do Fisco, o dispositivo foi redigido corretamente, uma vez que o contribuinte, ao antecipar o pagamento e cumprir com suas obrigações acessórias, estaria, de fato, lançando o tributo, ainda que tal lançamento possa ser revisado posteriormente pelo Fisco. No entanto, para aqueles que acreditam ser o lançamento ato privativo do Fisco, conquanto o mesmo fica a mercê da homologação – expressa ou tácita – do Fisco, o dispositivo se referiria então ao pagamento realizado pelo contribuinte. Assim, caso o contribuinte não tenha antecipado o pagamento, não haveria o que o Fisco homologar, razão pela qual o prazo decadencial aplicável seria o previsto no inciso I do art. 173 do CTN, ignorando-se o do art. 150, §4º. 

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Anis Kfouri Jr. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2010. Pg. 241/242.

Eduardo Sabbag. Manual de Direito Tributário. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. Pg. 791/793.

Prescrição e Prescrição Intercorrente

Como já disse Luciano Amaro, citado por Anis Kfouri Jr., “a certeza e a segurança do direito não se compadecem com a permanência, no tempo, da possibilidade de litígios instauráveis pelo suposto titular de um direito que tardiamente venha a reclamá-lo. Dormientibus non succurrit jus.”

Assim, no intuito principal de enaltecer o princípio da segurança jurídica, tida por autores como Paulo de Barros Carvalho como um sobreprincípio, conquanto visa garantir a todos a necessária sensação de segurança advinda da legislação e dos atos judiciais/jurídicos praticados, a prescrição e a decadência evidenciam a impossibilidade de determinado direito se perpetuar, ou seja, todo direito deve terminar em algum momento, o qual a legislação deverá explicitar.

Em primeiro lugar, antes de adentrarmos ao estudo da prescrição, deve-se esclarecer o que é decadência, pois a confusão entre estes institutos jurídicos é grande. Inclusive, cabe relembrar que a decadência e a prescrição tributárias, embora tenham o mesmo objetivo, aplicam-se de modo diferente das outras áreas do Direito. Paulo de Barros Carvalho traz a definição de decadência aplicável a qualquer ramo do Direito, observe:

“A decadência ou caducidade é tida como fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso temporal.”

Contudo, ao se aplicar tal instituto no direito tributário, sua conceituação é alterada. Vittorio Cassone e Maria Eugenia Teixeira Cassone definem, por exemplo, o que é a decadência do direito do Fisco efetuar o lançamento (arts. 150, §4º e 173 do CTN):

“Decadência é a perda do direito potestativo de a Administração Pública constituir o crédito tributário através de lançamento, em face de decurso do prazo estabelecido em lei.”

Já Eurico de Santi, citado por Anis Kfouri Jr., acrescenta ao conceito de decadência tributária, a definição de decadência do direito de o contribuinte repetir o indébito tributário (art. 168, CTN):

“A decadência do direito do Fisco corresponde à perda da competência administrativa        do Fisco para efetuar o ato de lançamento tributário e decadência do direito do contribuinte  corresponde à perda do direito de o contribuinte pleitear administrativamente o débito com o Fisco.”

Lado outro, a prescrição é comumente conhecida como a perda do direito de ação. No âmbito tributário, Vittorio Cassone e Maria Eugenia Teixeira Cassone, explicam que “prescrição é a perda do direito de ação para a cobrança do crédito tributário.”

Já Eurico de Santi, citado por Anis Kfouri Jr., conceitua a prescrição tributária:

“A prescrição do direito do Fisco corresponde à perda do direito de o Fisco ingressar com o processo executivo fiscal, e a prescrição do direito do contribuinte corresponde à perda do direito de ação de que o contribuinte é titular para efetivar seu direito ao débito do Fisco.”

Portanto, a doutrina é unânime no sentido de que, fluindo o prazo prescricional estabelecido pela lei sem que o titular do direito deduza sua pretensão pelo instrumento processual próprio, dar-se-á a prescrição. Ora, se a prescrição está estritamente ligada com a propositura da ação cabível, dentro do prazo fixado por lei, o que seria prescrição intercorrente?

A primeira conclusão obtida é que esta é diferente da prescrição acima conceituada, uma vez que se trata, em termos gerais, da perda do direito de dar continuidade à ação proposta, cujo processo será extinto.  A confusão advém do uso da palavra “prescrição”, que traz imensas ambiguidades, pois embora recebam nomes que incitam a correlação entre os institutos, de forma a que a “prescrição intercorrente” derivaria da “prescrição”, a verdade é que são ficções jurídicas distintas e mereciam nomes também distintos.

Vittorio Cassone diz que “é a prescrição que surge após a propositura da ação que, inicialmente produto de entendimento doutrinários e jurisprudenciais, foi introduzido pela Lei nº 11.051/04, acrescentando o § 4º ao art. 40 da Lei 6.830/80 (...).” Como a legislação tributária prevê expressamente o reconhecimento da prescrição intercorrente nos processos de execução fiscal, não há profundas discussões sobre o assunto, haja vista a clareza do art. 40 da Lei nº 6.830/80, bem como da Súmula nº 314 do STJ, que diz:

STJ, Súmula 314 – 2005 – Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.

Assim, quando o devedor não for encontrado ou não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz da execução fiscal deverá suspender o processo por um ano. Se, após decorrido esse prazo, a situação permanecer a mesma, o processo deverá ser arquivado. Se da decisão do arquivamento decorrer o prazo prescricional sem que se tenha localizado o devedor ou bens penhoráveis, o juiz, após ouvir a Fazenda Pública, poderá reconhecer a prescrição intercorrente de ofício.

Salienta-se que a legislação faz ressalva quanto ao prazo de prescrição, pois determina que ele não correrá após a suspensão do processo. Imagina-se que tal prescrição se refira à perda do direito do Fisco de ajuizar a execução fiscal (art. 174, CTN) e não ao da prescrição intercorrente. No entanto, se a execução fiscal já foi ajuizada e já houve despacho do juiz ordenando a citação, o que enseja a interrupção da prescrição (art. 174, I, CTN), a ressalva trazida pelo caput do art. 40 da Lei nº 8.630/80 é desnecessária, pois a prescrição já estaria interrompida.

Outrossim, observe que nem a lei nem a súmula mencionam quanto tempo a Fazenda Pública poderá tentar citar o devedor ou encontrar bens penhoráveis. Ante a omissão, devemos aplicar analogicamente o princípio do livre convencimento do juiz, ou seja, caberá ao magistrado, ao verificar as reiteradas tentativas infrutíferas da Fazenda, determinar a suspensão do processo. Trata-se de bom-senso.

Observe também que a lei não trouxe o prazo aplicável, uma vez que menciona apenas “prazo prescricional”. No entanto, a súmula acima transcrita solucionou eventual dúvida esclarecendo que o prazo deverá ser de 05 anos.

No mais, é imprescindível que, após decorrido o prazo prescricional e antes da decretação da prescrição intercorrente, o juiz intime a Fazenda Pública a se manifestar sobre o transcurso de tal prazo, pois esta deve ter a oportunidade de trazer aos autos matéria impeditiva ao reconhecimento da prescrição intercorrente. É dessa forma que o STJ se posiciona:

(...) É cabível o reconhecimento de ofício da prescrição intercorrente em execução fiscal desde que a Fazenda Pública seja previamente intimada a se manifestar, possibilitando-lhe a oposição de algum fato impeditivo à incidência da prescrição. Precedentes. (...). (STJ, RMS 39.241/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013)

Demonstramos até agora os requisitos e pontos falhos da legislação. No entanto, o STJ, além do transcurso do prazo prescricional, em entendimento recente e inovador, tem exigido que este se dê em razão da inércia do credor e não de demora atribuível ao aparelho judiciário. Portanto, além do transcurso do prazo, o STJ exige a comprovação de que a Fazenda Pública permaneceu injustificadamente inerte durante tal período. 

(...) A pacífica jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que somente a inércia injustificada do credor caracteriza a prescrição intercorrente na execução fiscal. REsp 1306331/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7.8.2012, DJe 14.8.2012. (...). (AgRg no AREsp 284.088/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2013, DJe 15/04/2013)

Quanto ao âmbito administrativo tributário, não se reconhece a incidência de prescrição intercorrente. É nesse sentido súmula editada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e dos julgados da SEFAZ/GO:

Súmula nº 11, CARF: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.

“(...) I - Rejeita-se a arguição de prescrição intercorrente, por ser incabível no Processo Administrativo Tributário (PAT); (...). (Conselho Administrativo Tributário – SEFAZ/GO, PAT nº 3010885052084, Data do Julgamento: 20/09/2011)

Nada obstante, deve-se discordar do posicionamento adotado pelos órgãos administrativos tributários, pois a Fazenda Pública possui, no âmbito administrativo, benefícios que desigualam a paridade de armas supostamente existente entra ela e o contribuinte, conquanto figura como juiz e parte. Ademais, tendo em vista o sobreprincípio da segurança jurídica, o contribuinte não pode aguardar, perpetuamente, providências cabíveis ao Fisco, seja como parte, seja como juiz, permanecendo em situação de prolongada incerteza. Corrobora deste posicionamento Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

"Prescrição e processo administrativo. Como a matéria de prescrição é, agora, de ordem pública, o julgador administrativo tem o dever de reconhecê-la ex officio no processo administrativo, independentemente da provocação ou alegação da parte a quem aproveita."

Por fim, cabe ressaltar a inexistência de prescrição intercorrente no Direito Civil, onde não há legislação que trate da matéria. O texto do art. 40 da Lei 6.830/80 não pode ser aplicado a essa esfera do Direito, conquanto incompatível em sua maior parte, uma vez que a inércia no processo de conhecimento – e até mesmo nas cautelares – enseja sua extinção sem resolução de mérito (art. 267, incisos II e III do CPC). Observe o que dizem Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

"Prescrição intercorrente. Inexistência do direito processual civil. A prescrição intercorrente existe apenas no direito processual do trabalho, inexistindo no direito processual civil."

 A dúvida, no entanto, persiste quanto às execuções de títulos judiciais e extrajudiciais. Ou seja, se o exequente não conseguir localizar o devedor ou não encontrar bens penhoráveis poderia perder o direito ao crédito advindo do título executado, em decorrência do lapso temporal, através da decretação de prescrição intercorrente e extinção do processo? Essa não nos parece a melhor solução, posto que claramente injusta. É nesse sentido os dizeres de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

"Prescrição intercorrente. Falta de bem penhorável. Não se consuma a prescrição intercorrente se o credor não deu causa ao não andamento da execução, quando, por exemplo, não existe bem penhorável do devedor."

Por fim, cumpre ressaltar que a inércia do Poder Judiciário não pode ensejar prescrição intercorrente, pois estar-se-ia prejudicando o titular do direito por situação alheia à sua vontade. É o que dizem os autores supra mencionados:

"Demora não ocasionada pelo autor. A norma consagrou a jurisprudência predominante nos tribunais superiores, no sentido de que a demora da citação ocasionada pela lentidão da máquina judiciária, sem que a ela o autor tivesse dado causa, não poderia prejudicá-lo (...)."

BIBLIOGRAFIA

Anis Kfouri Jr. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2010. Pg. 237.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado. 11ª edição. São Paulo: RT, 2010. Pg. 489/496.

Paulo de Barros Carvalho. Curso de Direito Tributário. 22ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010. Pg. 535.

Vittorio Cassone e Maria Eugenia Teixeira Cassone. Processo Tributário. 9ª edição. São Paulo: Atlas, 2009. Pg. 34.

Vittorio Cassone. Direito Tributário. 23ª edição. São Paulo: Atlas, 2012.Pg. 178.

A Nova Sistemática da Repercussão Geral

Em regra, o recurso cabível quando o tribunal a quo nega provimento ao recurso interposto é o recurso especial (art. 105, inciso III da CF) e/ou o recurso extraordinário (art. 102, inciso III da CF). Todavia, no caso do último recurso citado, além da necessidade da matéria ser constitucional, é necessário que ela tenha sido prequestionada no tribunal a quo e que exista repercussão geral sobre o tema versado. Entende-se como prequestionada a matéria devidamente discutida e julgada pelo tribunal a quo. Já a repercussão geral é verificada quando a questão seja relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico e que ultrapasse os interesses subjetivos da causa (art. 543-A, §1º, CPC), ou seja, o recurso deve versar sobre tema que seja importante não só para as partes daquele processo, mas para toda a sociedade.

A apreciação da existência da repercussão geral é exclusiva do Supremo Tribunal Federal (art. 543-A, §2º, CPC). No entanto, se este tribunal negar a existência da repercussão geral sobre determinada matéria, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente pelo tribunal a quo (art. 543-A, §5º, CPC). Mas, e se o tribunal a quo aplicar erroneamente o último dispositivo citado, não admitindo o recurso extraordinário? Aplicar-se-ia o art. 544 do CPC, que ensina ser cabível o agravo nos próprios autos, no prazo de 10 dias, para destrancar recurso especial ou extraordinário? Não, conforme a nova sistemática da repercussão geral, este não é o recurso cabível.

O Supremo Tribunal Federal ao julgar as Reclamações nº 7.547/SP e 7.569/SP (Sessão Plenária de 19/11/2009) firmou entendimento no sentido de que:

a) A sua jurisdição somente se iniciaria com a manutenção, pelo tribunal a quo, de decisão contrária ao entendimento firmado no julgamento da repercussão geral, nos termos do § 4º do art. 543-B do CPC. Fora dessa específica hipótese não haveria previsão legal de cabimento de recurso ou de outro remédio processual para este tribunal;

b) Se não houve juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, não seria cabível a interposição do agravo de instrumento previsto no art. 544 do CPC. Caso a parte considere equivocada a aplicação da repercussão geral pelo tribunal a quo, deverá interpor agravo interno perante este tribunal.

Portanto, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser inadmissível a interposição de agravo de instrumento ou de reclamação da decisão que aplica entendimento por ele firmado a recursos de matéria idêntica. Caso ocorra equívocos por parte do tribunal a quo, deve-se interpor agravo regimental (interno). Aliás, a conversão de agravo de instrumento em agravo regimental, tendo em vista o princípio da fungibilidade, só é admitida aos agravos ou reclamações propostos em data anterior a 19/11/2009, momento em que a Corte Suprema consolidou a sua jurisprudência acerca do recurso cabível (ARE no RE nos EDcl no Recurso Em Mandado De Segurança nº 39.379 - Go (2012/0227833-0) – 13/06/2013).

Embora possa parecer inaceitável a impossibilidade do Supremo Tribunal Federal julgar eventual decisão equivocada do tribunal a quo, deve-se reconhecer que o sistema dos recursos repetitivos não funcionaria sem tal restrição, pois de toda decisão seria interposto agravo de instrumento ou reclamação, o que impossibilitaria o objetivo colimado pelo legislador, consubstanciado na restrição de processos que podem ser julgados pela Corte Suprema. Todavia, também cabe reconhecer que, em virtude da sistemática adotada, alguns processos serão prejudicados, conquanto o tribunal a quo raramente revisa suas decisões, ainda que o recorrente tenha razão.

Ante todo o exposto, considerando que o jurisdicionado não possui meio processual para demonstrar o equívoco ocorrido a julgador diferente daquele que proferiu a decisão errônea, pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal, ao firmar posicionamento com o intuito efetivar o disposto em legislação infraconstitucional, esteja se esquivando de julgar matérias constitucionais, dignas de sua competência? O direito processual estaria prevalecendo sobre o direito material?