A INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

A discussão do tema aqui tratado já perfaz longos anos. O STJ, inclusive, já havia editado, em 1992 e 1994, respectivamente, as Súmulas nº 68 e 94, tendo em vista a legislação vigente à época relativa ao PIS e ao FINSOCIAL.

STJ Súmula nº 68 - 15/12/1992 - DJ 04.02.1993 - ICM - Base de Cálculo do PIS - A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS.

STJ Súmula nº 94 - 22/02/1994 - DJ 28.02.1994 - ICMS - Base de Cálculo – FINSOCIAL - A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL.

Inclusive, é com base nessas súmulas que o STJ tem se posicionado pela possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, veja:

“(...) 2. O ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da Cofins, conforme as Súmulas 68 e 94/STJ. 3. O reconhecimento de repercussão geral pelo egrégio STF não impede o julgamento dos recursos no STJ. Precedentes do STJ. 4. No que se refere à ADC 18/DF, o STF prorrogou a liminar lá concedida por 180 dias, ao julgar a terceira Questão de Ordem na Medida Cautelar. Na oportunidade, consignou expressamente que aquela seria a última prorrogação e que seu prazo deve ser contado a partir da publicação da ata de julgamento, ocorrida em 15.4.2010. 5. Essa última prorrogação esgotou-se em meados de outubro de 2010, razão pela qual não há como suspender o julgamento no âmbito do STJ. 6. O STJ tem entendido que a interpretação do conceito de faturamento para fins de incidência de contribuição ao PIS e à Cofins é matéria eminentemente constitucional, que foge da sua competência no âmbito do Recurso Especial. Precedentes: REsp 1.017.645/CE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 10.9.2010; AgRg no REsp 1.224.734/RN, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 13.6.2012. 7. Agravo Regimental não provido.”

(STJ, AgRg no AREsp 314.177/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 01/08/2013)

Contudo, em razão do passar dos anos e das várias modificações constitucionais e infraconstitucionais da legislação, impõe-se nova análise da possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Inexistindo normas de maior força hierárquica que aquelas presentes na Constituição Federal, é a partir delas que devemos iniciar a análise do tema. É pacífico que a COFINS possui seu fundamento de validade no art. 195, inciso I, alínea b da CF, incluído pela EC nº 20/1998. A norma dispõe:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

b) a receita ou o faturamento;

Assim, a base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) deve ser equivalente à receita ou ao faturamento da empresa. O problema se instaura na conceituação destes institutos, surgindo a dúvida se existe um conceito constitucional pressuposto dos mesmos. Entretanto, considerando como premissa o fato da Constituição Federal não trazer palavras inúteis, temos que uma simples análise sintática do termo denota um significado. Portanto, nada mais lógico que reconhecer um conceito constitucionalmente pressuposto de “faturamento” e “receita”, o qual será analisado posteriormente.

 Já a contribuição destinada ao Programa de Integração Social (PIS) possui seu fundamento de validade no art. 239 da CF, o qual recepcionou expressamente a LC nº 07/1970, que instituiu o referido programa, onde a base de cálculo da contribuição equivale ao faturamento da empresa (art. 3º, alínea b da LC nº 07/1970).

Passando à análise da legislação infraconstitucional, temos que o FINSOCIAL, o PIS e a COFINS foram instituídas, respectivamente, pelo Decreto-Lei 1.940/82 (recepcionado pelo art. 56 da ADCT), LC nº 07/1970 e LC nº 70/91. Posteriormente, foi editada a Lei nº 9.718/98, a qual alterou parte da legislação regulamentadora destes tributos, modificando suas bases de cálculo ao prescrever que o faturamento correspondia “à receita bruta da pessoa jurídica", a qual compreenderia “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.” (arts. 2º e 3º, §1º). Daí já se poderia concluir que o conceito de faturamento diverge do conceito de receita, sendo este último mais abrangente, porquanto o primeiro refere-se apenas a receita bruta.

Após o advento da EC nº 20/1998, foram editadas as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente, referentes ao PIS e a COFINS. Ambas definiram a base de cálculo desses tributos como equivalentes ao faturamento das empresas, cuja definição foi fixada em seus arts. 1º como “o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.”

Entretanto, o STF, em 2006, através do RE 346.084/PR, declarou a inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, sob o argumento de que o dispositivo ampliou sobremaneira o conceito de receita bruta, violando a noção de faturamento prevista no art. 195, inciso I, da Constituição da República. Naquele momento o STF reconheceu como sinônimas as expressões “faturamento” e “receita bruta” - espécies do gênero “receitas” – conceituando-as como o produto da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços.

CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.

(STF, RE 346084/PR, Relator(a):  Min. ILMAR GALVÃO, DJ 01-09-2006 PP-00019)

Nada obstante, este dispositivo foi posteriormente revogado pela Lei nº 11.941/09. Dessa situação, depreende-se que faturamento não pressupõe todas as entradas financeiras do contribuinte, uma vez que o STF declarou expressamente que este conceito alarga a definição constitucional do termo trazida pelo art. 195, I, b. Pelo contrário, segundo a Corte Suprema, inseria-se naquele conceito apenas o produto advindo da venda das mercadorias. Todavia, mesmo este posicionamento vem se alterando. Confira excerto do voto da Min. Rosa Weber:

"Quanto ao conteúdo específico do conceito constitucional, a receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições, na esteira da clássica definição que Aliomar Baleeiro cunhou acerca do conceito de receita pública:

‘Receita pública é a entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou correspondências no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo’.” (BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 16ª ed. Rio de Janeiro:  Forense, 2002, p. 126)"

(STF : RE 606107, Relator(a):  Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 22-11-2013 PUBLIC 25-11-2013)

Destarte, para sabermos se o ICMS deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS é necessário verificar se ele está incluso no conceito de faturamento. Quanto ao tema, Roque Antônio Carrazza argumenta ser necessário buscar o conceito de faturamento no Direito Comercial, notadamente no art. 187, I da Lei nº 6.404/76, que se encontrava em vigor à época da promulgação da Constituição Federal. Veja suas conclusões:

“Ora, faturamento, para o Direito Comercial, para a doutrina e para a jurisprudência, nada mais é do que a expressão econômica de operações mercantis ou similares, realizadas, no caso em estudo, por empresas que, por imposição legal, sujeitam-se ao recolhimento do PIS e da COFINS.

O faturamento (que, etimologicamente, advém de fatura) corresponde, em última análise, ao somatório do valor das operações negociais realizadas pelo contribuinte. Faturar, pois, é obter receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou, em alguns casos, da prestação de serviços.

Noutras palavras, faturamento é contrapartida econômica, auferida, como riqueza própria, pelas empresas em razão do desempenho de suas atividades típicas. Conquanto nesta contrapartida possa existir um componente que corresponde ao ICMS devido, ele não integra nem adere ao conceito de que ora estamos cuidando.” (CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. 14ª edição. São Paulo: Malheiros, 2009. Pg. 593.)

Destarte, para integrar o faturamento da empresa, a quantia pecuniária deve advir de operação negocial do contribuinte, caracterizada como riqueza própria, independentemente da destinação que este escolha lhe dar, seja para pagar seus empregados, as contas de energia elétrica ou quaisquer outras de suas despesas. portanto, o ICMS, ainda que embutido no preço do produto comercializado (art. 13, §1º da LC nº 87/96), não pode – em hipótese alguma – caracterizar riqueza própria do contribuinte, uma vez que este apenas repassará seu valor para o Poder Público. Desse modo, o valor do ICMS embutido no preço do produto só pode configurar ingresso de caixa, sem integrar efetivamente o faturamento da empresa. Trata-se apenas de entrada de dinheiro e não de entrada de receita.

Neste passo, interessante o voto do ilustre Relator do AMS 0013768-75.2007.4.01.3300/BA, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, o qual abrange parte do voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio no julgamento do RE 240.785/MG, um dos leading cases em trâmite no STF. Confira:

“Assim, para se saber se o valor do ICMS pode ou não integrar a base de cálculo das aludidas exações, necessário se faz definir se o mesmo é abrangido pelo conceito de faturamento. O que não é possível, pois nenhum agente econômico fatura o imposto, mas apenas as mercadorias ou serviços para a venda. O valor do ICMS configura uma entrada de dinheiro e não receita da empresa, que apenas recebe o valor e o repassa ao Estado-Membro, não repercutindo efetivamente sobre o seu patrimônio.

Ou seja, a parcela correspondente ao ICMS, que constitui receita do Estado-Membro, não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso de caixa, não podendo compor a base de cálculo das referidas contribuições sociais.

Acerca do conceito de faturamento, cumpre destacar alguns trechos do voto proferido pelo Relator do mencionado Recurso Extraordinário, Ministro Marco Aurélio:

"(...) As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. (...) Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. (...) O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. (...) O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobra-lo. (...) Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento (...).

Concluiu o eminente Ministro que o ICMS “Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea "b" do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. (...) Conforme salientado pela melhor doutrina, "a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas". A contrário-sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. (...) Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão "folha de salários", a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão "faturamento" envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer (...) que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. (...) Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso. (...)"

Por tais fundamentos, tem-se que o valor relativo à arrecadação do ICMS, que é mero repasse dos ônus tributário do imposto embutido no preço da mercadoria, não se inclui na base de cálculo das contribuições sociais – FINSOCIAL, PIS e COFINS.”

Note que restou consignada a impossibilidade do agente econômico faturar os tributos, situação também levantada por Roque Antônio Carrazza em sua obra ICMS (14ª edição, pg. 596). Lado outro, ensinou que o valor arrecadado a título de ICMS, embutido no preço do produto vendido, constitui mero repasse do ônus tributário, porquanto receita pública destinada ao erário, o que impossibilita a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, haja vista dissonância do imposto com o conceito de faturamento. 

Ademais, o brilhante voto do Ministro Marco Aurélio aduz, inteligentemente, sobre a ausência de lógica na existência de tributo que, ao invés de incidir apenas sobre a vantagem que tem o contribuinte, incide também sobre seu ônus fiscal. Outrossim, evidente que esta situação onera excessivamente o contribuinte, que já se sujeita às altas cargas tributárias brasileiras, como é de sabença comum.

Salientou por fim que quem fatura receita advinda de ICMS é o estado e não o contribuinte, corroborando com os argumentos por nós expostos anteriormente. Aliás, a inclusão do ICMS na base de cálculo dessas contribuições sociais leva a inevitável consequência de obrigação do contribuinte a arrecadar tributo apurado sobre valores que nem mesmo lhe pertencem, constituindo receita de terceiros, o que é inaceitável.

Por outro lado, por que não se pode dizer que o valor do ICMS, ainda que compondo o preço, não ingressa no patrimônio do contribuinte como elemento novo e positivo, ou seja, sem reservas ou condições, nos termos do voto proferido pela Min. Rosa Weber (RE 606107)? Em razão do disposto no art. 13, § 1º da LC nº 87/96, veja:

LC 87/96, Art. 13, § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de CONTROLE;

Se o ICMS próprio do contribuinte tem seu ingresso controlado no caixa do contribuinte, não se pode dizer que isto ocorra sem “reservas ou condições”. O ICMS, portanto, não pode ser incluído no conceito de receita. Como visto, trata-se apenas de ingresso financeiro por natureza jurídica controlada, tudo objetivando o acompanhamento de sua fiel destinação ao ente político, sujeito ativo da respectiva obrigação tributária.

Destarte, concluí-se que nem mesmo as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 (art. 1º, § 1º) podem restringir a regra de competência constitucional, na medida em que, ao atribuir como base de cálculo do PIS e da COFINS, o faturamento mensal (sinônimo de receita bruta, nos termos do STF), assim entendido o total das receitas próprias auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, não pode atingir receitas que não pertencem ao contribuinte, como é o caso do ICMS.

Por todo o exposto, considerando-se o lapso temporal entre a edição das Súmulas 68 e 94 do STJ – que datam do início da década de 90 – e o momento presente, bem como a edição de nova legislação e novos posicionamentos jurisprudenciais sobre o tema, não há como se sustentar os entendimentos manifestados nas mesmas, as quais – data maxima venia – encontram-se extremamente obsoletas. De fato, sua aplicação hodierna remeteria ao contexto social existente à época, o qual se alterou bastante após 20 anos. Com vistas a isto, a jurisprudência vem se atualizando.

No STF tramita a ADC nº 18/DF que trata justamente deste tema, a qual ainda não foi julgada. Nada obstante, também tramita o RE 240.785/MG, um dos principais leading cases da Corte Suprema sobre o caso, cujo julgamento já foi iniciado. O Ministro Marco Aurélio, relator, proferiu voto entendendo que o ICMS não está incluso no conceito de faturamento e, portanto, não integra a base de cálculo da COFINS. Todavia, o julgamento foi interrompido em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. 

Das manifestações do STF nos casos aqui citados, as quais constituem indícios do pensamento daquela Corte, concluímos que o Tribunal se aproxima do momento em que decidirá, definitivamente, sobre a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que já firmou ser restritivo o conceito de faturamento. Sinal evidente disso é o elucidativo voto do Ministro Marco Aurélio quanto ao tema, atualizando a jurisprudência.

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por sua vez, está consolidando sua jurisprudência no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com fulcro nos mesmos fundamentos aqui apresentados, baseando-se especialmente no referido voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio, embora ainda existam votos contrários. Confira:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. RE 240.785/MG. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. AÇÃO AJUIZADA APÓS LC 118/2005. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRECEDENTES. REMESSA OFICIAL, APELAÇÃO DA UNIÃO E APELAÇÃO ADESIVA, IMPROVIDAS.  1. A retomada do curso das demandas que têm como objeto a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e/ou COFINS deriva do vencimento do prazo de suspensão (e prorrogação) determinado pelo STF na MC-ADC nº 18/DF; é o entendimento da 4ª Seção do TRF1, no EIAC nº 2006.38.06.004793-7/MG. 

2. Não obstante ter o Superior Tribunal de Justiça, no passado, fixado jurisprudência no sentido da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS com edição das Súmulas nº 68 e 98, a Corte Suprema, no julgamento do Recurso Extraordinário número 240.785-MG, passou a analisar a tese sob o prisma da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, sendo levada a sessão plenária em 22 de março de 2006, que, no mérito, seis ministros votaram a favor dos contribuintes, ou seja, a maioria da Corte, com apenas um voto contra, sendo o julgamento suspenso em virtude do pedido de vistas do Ministro Gilmar Mendes. 

3. O conceito de faturamento, como base de cálculo das referida contribuições, foi muito bem formulado no voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio no Recurso Extraordinário nº 240.785-MG: O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. 

4. O ICMS não integra a base de cálculo do FINSOCIAL, PIS e COFINS, vez que nenhum agente econômico fatura o imposto, mas apenas as mercadorias ou serviços para a venda. O valor do ICMS configura uma entrada de dinheiro e não receita da empresa, que apenas recebe o valor e o repassa ao Estado-Membro, não repercutindo efetivamente sobre o seu patrimônio. A parcela correspondente ao ICMS, que constitui receita do Estado-Membro, não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso de caixa, não podendo compor a base de cálculo das referidas contribuições sociais. Nesse sentido: O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. (RE 240.785/MG. Precedentes do TRF-1ª Região: AMS 0000835-32.2006.4.01.3809 / MG; Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso; e-DJF1 de 22/02/2013; p.575. E AR 0007794-58.2010.4.01.0000; rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, e-DJF1 de 08/02/2013; p. 1023). 

5. Reconhecida a não inclusão do ICMS na base das contribuições sociais - FINSOCIAL (exigível até março/1992), PIS e COFINS - e tendo a apelante requerido a compensação de tal indébito com tributos de mesma espécie, nos termos disciplinados no art. 66 da Lei 8.383/91, resta acolhido o pedido de compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título com iguais contribuições, condicionada ao trânsito em julgado (art. 170-A, CTN).

6. Aplicada a prescrição qüinqüenal, por se tratar de ação ajuizada posteriormente à vigência da LC n. 118/2005. Correção Monetária pelos índices adotados pela taxa SELIC.  7 . Remessa oficial, apelação da União e apelação adesiva, improvidas. 

(AMS 0013768-75.2007.4.01.3300 / BA, Rel. JUIZ FEDERAL ITELMAR RAYDAN EVANGELISTA, 6ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.1898 de 06/12/2013)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS APELAÇÃO NÃO CONHECIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITO INFRINGENTE. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. PRESCRIÇÃO.  1. É nulo o acórdão que apreciou pedido diverso do contido na petição inicial.  2. Proposta a ação antes de 09/06/2005, a prescrição é decenal, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - RE 566.621, r. Ministra Ellen Gracie, Plenário.  3. É indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Nesse sentido: voto do r. Ministro Marco Aurélio no RE 240.785-2-MG).  4. Embargos declaratórios da impetrante providos com efeito infringente. Apelação provida.

(EDAMS 0017167-75.1999.4.01.3500 / GO, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.1359 de 14/11/2013)

Por todo o exposto, embora a jurisprudência pátria ainda não esteja efetivamente consolidada, evidente que esta caminha para o momento em que reconhecerá a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais.

A Cobrança de ICMS do Consumidor

O Jornal O Popular, do Estado de Goiás, divulgou excelente matéria escrita por Ricardo César no dia 13/02/2014, sobre a lavratura de auto de infração pela SEFAZ/GO para cobrança de ICMS do consumidor, caracterizado como devedor solidário à loja em que efetuou compras (pg. 15). A matéria informa que são mais de 700 consumidores da mesma rede de lojas de móveis já autuados. O Supervisor de Fiscalização em Goiânia, em entrevista, ao justificar a autuação consignou:

“O Código Tributário do Estado, no artigo 45, diz que o possuidor do bem é solidário com aqueles que tenham fornecido a mercadoria. O possuidor é o consumidor. A pessoa que adquiriu um bem sem nota fiscal é solidária com aquela que vendeu a mercadoria. As multas foram aplicadas conforme este artigo e fixadas conforme o artigo 71.”

A título de exemplo, a matéria mencionou o caso de um consumidor que comprou um sofá em janeiro de 2013 no valor de R$ 1.800,00. No início da semana anterior à publicação, este consumidor recebeu intimação para pagar R$ 1.006,00, incluso tributo, multa, juros e atualização monetária. Sem adentrarmos às possíveis nulidades do auto de infração, cabe analisar a legalidade da medida adotada pela SEFAZ/GO.

Primeiramente, impõe-se reconhecer que o ICMS é o imposto que incide sobre a circulação de mercadorias (art. 155, II da CF) e, num pensamento lógico, quem circula mercadoria é quem a vende. Portanto, em princípio, quem deve recolher o tributo em comento é a empresa/loja que vendeu as mercadorias aos consumidores.

Nada obstante, o art. 124 do Código Tributário Nacional designa as pessoas que podem ser consideradas solidárias, ou seja, responsáveis também pelo débito tributário, quais sejam:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Desse modo, o consumidor, a priori, não se enquadra em nenhuma dessas hipóteses e, portanto, não pode ser cobrado de débito cuja titularidade não é sua. Contudo, caso ele tenha contribuído para a omissão de ICMS mediante, por exemplo, a redução do preço do produto adquirido, caso demonstrada essa situação atípica pela Autoridade Fiscal, restará comprovada a existência de interesse comum na situação que constitua o fato gerador que legitimaria a cobrança do solidário.

Lado outro, caso a lei exija que o consumidor reclame a nota fiscal do produto comprado e este não o tenha feito, poder-se-á aplicar o inciso II do art. 124 do CTN, porquanto ele teria contribuído diretamente para a não emissão do documento fiscal. Entretanto, não encontramos na legislação federal ou estadual nenhum dispositivo com este teor, razão pela qual a situação em estudo não pode ser enquadrada naquela descrita no inciso II.

Outrossim, consoante colacionado acima, a SEFAZ/GO justificou a autuação nos art. 45, tendo aplicado a multa prevista no art. 71, ambos do CTE (Lei Estadual nº 11.651/91). Nos termos mencionados na declaração, a SEFAZ se refere ao seguinte dispositivo:

Art. 45. São solidariamente obrigadas ao pagamento do imposto devido na operação ou prestação as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, especialmente:

II - o possuidor das mercadorias ou bens, com aquele que as tenha fornecido, quando encontrados em situação fiscal irregular;

 Destarte, o possuidor do bem é solidariamente responsável pelo pagamento do tributo quando tenha interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Assim, não é qualquer possuidor que é tido como solidário pela legislação, mas apenas aquele em que se demonstre o interesse comum na situação que constitua o fato gerador.

É bom ressaltar que a doutrina, em classificação econômica, já distinguiu o contribuinte de direito do contribuinte de fato. O primeiro é aquele designado pela lei para o cumprimento da obrigação, no caso a loja. O segundo é aquele que efetivamente paga o tributo, sempre o consumidor final da operação. Apenas nesta hipótese é que o direito tributário trata o consumidor como contribuinte e mesmo assim apenas para fins didáticos, sem aplicabilidade ao caso concreto justamente porque não é ele o responsável pelo recolhimento do tributo.

Assim, partindo desta premissa de veia econômica, há que se cogitar a possibilidade do consumidor arcar duplamente com o mesmo valor tributário: primeiro, quando ele compra o bem, onde o valor do tributo devido pela loja já está embutido no preço pago; segundo, quando ele é autuado a pagar o valor devido pela loja a título do tributo.

Em razão da repercussão da matéria no Estado de Goiás, o Jornal O Popular publicou ainda, no dia 15/02/2014, matéria complementando a primeira (pg. 15), onde representante do Ministério Público alegou que “existe distinção entre o consumidor que age de má-fé, que deixa de pagar o imposto em troca de desconto, e aquele que compra e não pede a nota. No primeiro caso, além de pagar o ICMS sonegado, pode ser processado criminalmente. No segundo, o consumidor só é notificado para fazer o pagamento do imposto (mantém a responsabilidade solidária pelo descumprimento tributário da loja, mas não a criminal).” No entanto, não justificou a razão pela qual o consumidor que não age de má-fé deve ser obrigado ao pagamento do tributo ainda que não tenha nenhuma relação com o fato gerador do ICMS e nem seja classificado pela lei como solidário.

Enfim, de todas as declarações favoráveis à cobrança colhidas pela reportagem se percebe que o intuito da Administração Fiscal Goiana é a erradicação da informalidade no setor de móveis, pois o consumidor sabendo que poderá ser autuado se não receber a nota fiscal do bem adquirido preferirá realizar suas compras em loja que sabe que emitirá o documento. A ação social é interessante e benéfica, mas não possui respaldo legal, pois torna o consumidor responsável pela fiscalização das lojas em que consome.  Logo, desrespeitado o princípio da legalidade tributária, ainda que o intuito da SEFAZ/GO seja excelente, não podemos coadunar com este procedimento.

Portanto, sugere-se a todos os consumidores que se encontram em situação semelhante a aqui descrita que procurem um advogado que possa apresentar defesa administrativa e, se necessário, até mesmo ação judicial. 

ANÁLISE DO JULGAMENTO REALIZADO NO RE Nº 566.621/RS

O novo prazo prescricional trazido pela LC nº 118/2005 se aplica às ações ajuizadas ou aos pagamentos efetuados após a vigência da lei? Houve realmente decisão do STF sobre o tema?

O art. 150 traz o conceito de lançamento por homologação e explica que acaso realizado o pagamento antecipado, este extinguirá o crédito tributário, sob condição resolutória de ulterior homologação por parte da Fazenda Pública. No entanto, caso ela permaneça inerte por 05 anos, tendo havido ou não o pagamento, extingue-se o crédito tributário. Na hipótese de pagamento, caso se perceba que este foi indevido, aplica-se o disposto no art. 168 do CTN, que traz o prazo de 05 anos para o contribuinte pleitear a restituição, contados da data da extinção do crédito tributário, salvo quando houver reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, casos em que o prazo se inicia na data em que se tornar definitiva a decisão.

Ante este panorama, em 1995, o STJ firmou posicionamento no sentido de que, nas hipóteses de pagamento indevido: a) tratando-se de homologação expressa da Fazenda Pública, conta-se o prazo prescricional da repetição de indébito a partir da homologação; b) tratando-se de homologação tácita, conta-se o prazo de 05 anos a partir da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais 05 anos contados da data em que se deu a homologação tácita. Este posicionamento foi denominado de “tese dos cinco mais cinco”, veja:

“(...) 3. O STJ firmou o entendimento de que, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito é de 10 (dez) anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e, de 5 (cinco) anos a contar da homologação, se esta for expressa. (...)”

(REsp 364.195/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2005, DJ 22/08/2005, p. 188)

Entretanto, em 09 de fevereiro de 2005 foi publicada a LC nº 118/2005, cujos arts. 3º e 4º possuem o seguinte texto:

Art. 3^o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n^o 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1^o do art. 150 da referida Lei.

Art. 4^o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3^o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n^o 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

Portanto, o texto literal da lei previa que o prazo prescricional quinquenal para a repetição de indébito se iniciasse no momento do pagamento indevido, independentemente de futura homologação (expressa ou tácita). Isso desbancaria a “tese dos cinco mais cinco” adotada pelo STJ, pois o prazo decadencial do lançamento por homologação não seria inteiramente computado. Além do mais, quanto a esta questão, a lei se declarou expressamente interpretativa e por isso deveria ser aplicada a atos ou fatos pretéritos. 

Ocorre que a aplicação da nova regra aos pagamentos realizados antes da entrada em vigor da LC nº 118/2005 prejudicaria vários contribuintes, uma vez que quando estes realizaram o pagamento possuíam um prazo maior para pleitear sua restituição. Neste cenário, o STJ, por meio do REsp n. 1.002.932/SP (Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 18.12.2009), firmou entendimento no sentido de que a alteração trazida pela LC118/05 só seria aplicada aos recolhimentos realizados já na vigência da aludida lei complementar. Portanto, se o pagamento do tributo ocorreu antes da vigência da lei, aplicar-se-ia a “tese dos cinco mais cinco”.

A discussão foi levada ao Tribunal Pleno do STF através do RE 566.621/RS, sob relatoria da ilustre Ministra Ellen Gracie. Discutiu-se ali a (in)constitucionalidade da parte final do art. 4º da LC nº 118/2005, que declarava ser meramente interpretativo o disposto em seu art. 3º. A Relatora, em brilhante voto proferido, negou provimento ao recurso e declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC 118/05, pois entendeu não se tratar de lei interpretativa, porquanto inovou no ordenamento jurídico ao reduzir substancialmente o prazo prescricional da repetição de indébito anteriormente aplicado. Neste ponto, concordaram com ela os ministros Ricardo Lewandowsky, Ayres Britto, Cezar Peluso, Celso de Mello e Luiz Fux. Foram divergentes, dando provimento ao recurso, os ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Carmem Lúcia e Gilmar Mendes. O Ministro Joaquim Barbosa não participou do julgamento por estar de licença.

Assim, a LC nº 118/2005 perdeu seu caráter interpretativo, no que tangia ao art. 3º, tendo sido recepcionada como lei nova, cuja retroatividade não poderia ser aceita. Tornou-se necessário, portanto, que fosse estabelecido quando e com que efeito o novo prazo seria aplicado. Foi o que consignou a Min. Ellen Gracie:

“Importa que haja manifestação expressa desta Corte sobre a transição entre o prazo anterior de 10 anos para o novo de 5 anos, porquanto significa definir o limite da inconstitucionalidade que se afasta. Sem uma definição clara quanto a tal ponto, a análise restaria incompleta e não cumpriria a função pacificadora que se espera do mecanismo da repercussão geral. ”

Note que neste julgamento havia necessidade de serem votados dois pontos principais: a) a (in)constitucionalidade da parte final do art. 4º da LC 118/2005 que declarou o seu art. 3º meramente interpretativo e determinou a aplicação retroativa de seu comando; e b) caso declarada a inconstitucionalidade, a definição do momento em que o novo prazo seria aplicado.

A ilustre Relatora, longe de ser omissa, dissertou largamente sobre o tema e concluiu que o novo prazo deveria se aplicar às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09/06/2005.

“Se, de um lado, como já afirmado, a aplicação retroativa e a aplicação imediata às ações ajuizadas em seguida à sua publicação implicariam violação à segurança jurídica, de outro, é certo que não há direito adquirido a regime jurídico e que, como visto no caso da Súmula 445, não ofende a Constituição a aplicação do prazo reduzido às pretensões pendentes nas ações ajuizadas após a vacatio legis.

(...)

Tenho que o art. 4º da LC 118/05, na parte em que estabeleceu vacatio legis alargada de 120 dias, cumpriu tal função, concedendo prazo suficiente para que os contribuintes tomassem conhecimento do novo prazo, como para que pudessem agir, ajuizando as ações necessárias à tutela dos seus direitos. (...)

Assim, vencida a vacatio legis de 120 dias, é válida a aplicação do prazo de cinco anos às ações ajuizadas a partir de então, restando inconstitucional apenas sua aplicação às ações ajuizadas anteriormente a esta data.”

O Ministro Ricardo Lewandowsky, em seu voto, afirma que acompanhou a relatora:

“O Professor Paulo de Barros Carvalho invoca – e, ao meu ver, com razão – sobre os princípios da segurança jurídica e da certeza do direito que, para serem observados, determinam que sua implantação, ou as alterações legislativas, só tenham efeito após a sua vigência, ou seja, não podem aplicar-se a fatos pretéritos.

Em conclusão, estou entendendo que o artigo 3º, da Lei Complementar 18, só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre as situações que venham a ocorrer a partir de sua vigência; ou seja, quatro meses após sua publicação, de forma consentânea, inclusive, com a previsão expressa que consta de seu texto.

Portanto, acompanho às inteiras, o douto voto da Ministra Ellen Grace, pedindo vênia à divergência.”

Entretanto, muito embora acompanhe “às inteiras” o voto da relatora, o seu texto sinaliza que o novo prazo trazido pela LC nº 118/2005 deveria ser aplicado apenas sobre as situações que ocorressem a partir de sua vigência, ou seja, aos pagamentos indevidos realizados após 09/06/2005. Quanto a aparente contradição que macula o voto do nobre ministro, Leonardo e Silva de Almendra Freitas (Análise Pragmática do RE n. 566/621/RS: o Problema da Aplicação do Prazo Encurtado da Lei Complementar n. 118/2005 às Pretensões Anteriores à sua Vacância Exercidas através de Ações Ajuizadas após o seu Término, Revista Dialética de Direito Tributário nº 207, pgs. 73/86) argumenta:

“O problema se agrava quanto se enfoca especificamente o voto do Ministro Lewandowski. Sua Excelência, diferentemente do que fizeram os Ministros Celso de Mello e Luiz Fux, não registrou qualquer divergência, mesmo que pontual, com a Relatora, tendo, ao contrário, concluído sua intervenção dizendo que “acompanh[ava], às inteiras, o douto voto da Ministra Ellen Gracie”. Então, tollitur quaestio? Também sem querer fomentar polêmica a respeito de um “detalhe” sem maior importância, achamos que não.

É que, além de ter invocado expressamente parecer da lavra de Paulo de Barros Carvalho, no qual o emérito jurista opina que “as alterações legislativas tenham seus efeitos desencadeados apenas em relação aos fatos ocorridos em momento posterior à sua vigência” – coincidentemente o mesmo estudo referido pelo Ministro Celso de Mello precisamente para justificar seu dissenso parcial da Ministra Ellen Gracie -, Sua Excelência ressalvou textualmente que inovações legais somente terão “efeito após a sua vigência, ou seja, não podem aplicar-se a fatos pretéritos”, concluindo que “o artigo 3º, da Lei Complementar 118, só pode ter eficácia prospectiva, incidindo sobre situações que venham a ocorrer a partir de sua vigência”, expressão que coincide, ipsis litteris, com a empregada em um dos principais leading case do STJ sobre o tema, antes do “retrocesso” representado pelo REsp n. 1.269.570/MG.”

Já o Ministro Ayres Britto acompanhou a relatora, mas citou o voto do Min. Ricardo Lewandowsky, entendendo pela aplicação prospectiva da lei:

“(...) Acho que houve inovação do ordenamento jurídico, a me convencer de que sua aplicabilidade se dará também, para usar de advérbio utilizado pelo Ministro Lewandowvsky, prospectivamente.”

O Ministro Cezar Peluso acompanhou a relatora sem nenhuma menção à questão do momento de aplicação do novo prazo.

Quanto ao Ministro Celso de Mello, não é possível encontrar seu voto ou ao menos sua opinião no arquivo de consulta disponibilizado pelo site do STF (http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarConsolidada.asp?classe=RE&numero=566621&origem=AP). De fato, suas manifestações nos debates foram canceladas, embora no Extrato de Ata conste que ele conheceu, mas negou provimento ao recurso.

Todavia, o Ministro Luiz Fux, ao acompanhar a relatora, fez brilhante e elucidativa ressalva nos mesmos termos do Ministro Celso de Mello, o que nos demonstra o posicionamento deste último, porquanto concordam com ela em relação à questão da inconstitucionalidade – negando provimento ao recurso – mas discordam em relação à fixação do dies a quo do novo prazo. Veja sua manifestação em um dos debates do plenário:

“O único destaque que faço é que a Lei Complementar nº 118 criou um prazo prescricional para a propositura de ações de repetição de indébito. Então, o pagamento do indébito é que inaugura o prazo prescricional, e não a propositura da ação, porque com isso se suprime o prazo dos lesados; quer dizer, a prescrição pressupõe a lesão. É da data da lesão que começa a correr o prazo da ação.

A nova lei criou um novo [prazo] prescricional para a ação de repetição de indébito. Esse novo prazo prescricional leva em consideração as lesões ocorridas na data da entrada em vigor da Lei Complementar nº 118, que é basicamente o que explicitou no seu voto o Ministro Celso de Mello, dizendo aplicável aos pagamentos indevidos ocorridos após sua entrada em vigor. Realmente, se a prescrição é da ação, esse prazo de repetição de indébito tem que ser contado a partir da lesão ao direito, que foi o pagamento indevido.

Eu apenas sugeriria, com essa corrente majoritária já formada, houvesse um ajuste nesse termo a quo.”

Observe que durante sua fala, o ilustre Ministro reconhece como majoritário seu posicionamento, consubstanciado na aplicabilidade do novo prazo prescricional apenas aos pagamentos indevidos ocorridos após a entrada em vigor da LC nº 118/2005. Houve a sugestão, portanto, de ajuste quanto à aplicação do novo prazo. Segue no mesmo sentido o seu voto, onde deixa ainda mais evidente sua opinião quanto à rejeição da solução adotada pela Relatora – que afirma ser aplicável o novo prazo às ações ajuizadas após a vigência da lei, independentemente do momento do pagamento indevido:

“Por outro lado, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido.

Assim, e em suma, o único destaque que faço com relação aos votos dos Mins. Ellen Gracie, Ricardo Lewandowsky, Ayres Britto e Cezar Peluso se refere ao marco temporal para incidência da LC nº 118/05. Com efeito, se a Lei Complementar nº 118 criou um prazo prescricional para a propositura de ações de repetição do indébito, o fato que inaugura o prazo prescricional, do ponto de vista conceitual, tem de ser o pagamento indevido, e não a propositura da ação judicial, porque com essa última opção se suprime o prazo dos lesados; quer dizer, a prescrição pressupõe a lesão – in casu, o pagamento indevido. É da data da lesão que começa a correr o prazo da ação, segundo a teoria da actio nata, de forma que esse novo prazo prescricional leva em consideração apenas as lesões ocorridas após a data da entrada em vigor da Lei Complementar nº 118, que é basicamente o que explicitou no seu voto o Ministro Celso de Mello, dizendo aplicável aos pagamentos indevidos ocorridos após sua entrada em vigor.”

Destarte, dentre os ministros que acompanharam a Relatora, temos que apenas os ministros Ellen Gracie, Luiz Fux e Celso de Mello se manifestaram expressamente sobre o tema – infere-se a opinião deste último do voto proferido pelo Ministro Luiz Fux. A primeira opinou pela aplicação do novo prazo às ações ajuizadas após a vigência da LC nº 118/2005 e os outros dois opinaram pela aplicação do novo prazo aos pagamentos indevidos ocorridos após a vigência da lei. Os ministros Ricardo Lewandowsky e Ayres Britto não se manifestaram com tamanho estudo sobre o tema, mas nos seus votos também é possível reconhecer sinais que denotariam sua preferência pela aplicação do prazo novo aos pagamentos indevidos realizados após a vigência da lei. O Ministro Cezar Peluso não se manifestou sobre o tema.

Quanto aos ministros vencidos, os quais deram provimento à ação, o Ministro Marco Aurélio também reconheceu a necessidade de fixação do termo inicial, embora tenha entendido que a LC nº 118/2005 não trouxe inovação. Ele salientou que a prescrição nasce no mesmo momento em que nasce a ação, o que só ocorre após o pagamento indevido. Confira trecho de sua fala no debate em plenário:

“Penso que ninguém tem dúvida que o prazo prescricional é realmente de cinco anos. A questão está no termo inicial. E vem a doutrina, a jurisprudência, o próprio sistema, revelando que, no caso, o termo inicial da prescrição coincide com o nascimento da ação.

Pois bem, pago um tributo erroneamente, equivocadamente, a partir de quando se tem a ação exercitável? Do dia seguinte ao pagamento, ou, até, no mesmo dia.”

Os ministros Dias Toffoli, Carmem Lúcia e Gilmar Mendes acompanharam o Ministro Marco Aurélio e proveram o recurso, sem se manifestar expressamente sobre o tema aqui estudado. Lembra-se, por fim, que o Ministro Joaquim Barbosa não participou do julgamento por estar de licença.

Pelo exposto, data maxima venia, não nos resta outra saída a não ser concluir que não houve a devida atenção dispensada ao tema no julgamento proferido pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, ainda que bastante sinalizado pelo Ministro Luiz Fux em razão de sua extrema relevância. Em consequência, ignoradas a divergências e sugestões, contou-se apenas os votos dos ministros que acompanharam a Relatora na negativa de provimento ao recurso, sem se decidir efetivamente sobre o momento de aplicação do novo prazo.

Com vistas a isto, a jurisprudência nacional vem reiterando este grande equívoco ao entender que este tema foi decidido no RE 566.621/RS em desfavor do contribuinte. De fato, não houve apreciação, na forma do regimento do STF, quanto ao termo a quo da aplicação prospectiva do dispositivo legal. Ora, como esta última questão é autônoma, após decidida a primeira (inconstitucionalidade), o caso seria de submetê-la a votação específica, da qual poderiam participar, inclusive, os ministros vencidos em relação à primeira questão, nos termos do art. 561 do CPC e art. 137 do RISTF. Todavia, assim não foi feito, tendo-se levado em conta para redação da ementa apenas o voto da Relatora, sem mencionar o importante ponto de divergência que manifestaram alguns dos ministros que acompanharam o voto vencedor.

Ainda que já mencionado anteriormente, vale ressaltar o brilhante artigo escrito por Leonardo e Silva de Almendra Freitas publicado na Revista Dialética de Direito Tributário nº 207 denominado Análise Pragmática do RE n. 566/621/RS: o Problema da Aplicação do Prazo Encurtado da Lei Complementar n. 118/2005 às Pretensões Anteriores à sua Vacância Exercidas através de Ações Ajuizadas após o seu Término (pgs. 73/86).

O referido autor, corroborando com os argumentos aqui expostos, entende que o STF não deu a mesma importância conferida à inconstitucionalidade da parte final do art. 4º à questão da definição do momento de aplicação do novo prazo, a qual foi arrastada atrás da primeira, sem qualquer ressalva aos posicionamentos expressos dos ministros Ellen Gracie, Celso de Mello e Luiz Fux. Assim, ao prevalecer na ementa do julgado apenas o voto da Relatora, o autor afirma:

“Assim, o verdadeiro problema surgiu quando o STJ, que até então tinha orientação semelhante à pela qual se pautaram (pelo menos) os votos do Ministro Celso de Mello e Luiz Fux, se “auto-obrigou” a seguir o RE n. 566.621/RS, supondo que toda a discussão tinha natureza constitucional e, portanto, que a última palavra só podia ser do STF. Isto se deu no já referido REsp n. 1.269.570/MG. No entanto, tendo-se decidido dessa forma menos por concordar com o (suposto) entendimento do STF e mais por se sentir vinculado a ele, acreditamos não ser improvável que, recolocadas as coisas em seus devidos lugares e percebido o caráter infraconstitucional deste aspecto da discussão, o STJ retome a jurisprudência que, até então, nenhum de seus integrantes hesitava em seguir.”

  

Portanto, considerando-se que não houve decisão sobre o tema efetivamente julgada pelo STF, bem como por não se tratar de matéria constitucional, se apresenta como solução do problema aqui traçado a conduta do STJ de voltar a aplicar seu antigo posicionamento, mediante o qual o novo prazo da LC nº 118/2005 seria aplicado apenas aos pagamentos indevidos realizados após a vigência da lei, sem que isto se constitua afronta ao STF.