A Cobrança de ICMS do Consumidor

O Jornal O Popular, do Estado de Goiás, divulgou excelente matéria escrita por Ricardo César no dia 13/02/2014, sobre a lavratura de auto de infração pela SEFAZ/GO para cobrança de ICMS do consumidor, caracterizado como devedor solidário à loja em que efetuou compras (pg. 15). A matéria informa que são mais de 700 consumidores da mesma rede de lojas de móveis já autuados. O Supervisor de Fiscalização em Goiânia, em entrevista, ao justificar a autuação consignou:

“O Código Tributário do Estado, no artigo 45, diz que o possuidor do bem é solidário com aqueles que tenham fornecido a mercadoria. O possuidor é o consumidor. A pessoa que adquiriu um bem sem nota fiscal é solidária com aquela que vendeu a mercadoria. As multas foram aplicadas conforme este artigo e fixadas conforme o artigo 71.”

A título de exemplo, a matéria mencionou o caso de um consumidor que comprou um sofá em janeiro de 2013 no valor de R$ 1.800,00. No início da semana anterior à publicação, este consumidor recebeu intimação para pagar R$ 1.006,00, incluso tributo, multa, juros e atualização monetária. Sem adentrarmos às possíveis nulidades do auto de infração, cabe analisar a legalidade da medida adotada pela SEFAZ/GO.

Primeiramente, impõe-se reconhecer que o ICMS é o imposto que incide sobre a circulação de mercadorias (art. 155, II da CF) e, num pensamento lógico, quem circula mercadoria é quem a vende. Portanto, em princípio, quem deve recolher o tributo em comento é a empresa/loja que vendeu as mercadorias aos consumidores.

Nada obstante, o art. 124 do Código Tributário Nacional designa as pessoas que podem ser consideradas solidárias, ou seja, responsáveis também pelo débito tributário, quais sejam:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Desse modo, o consumidor, a priori, não se enquadra em nenhuma dessas hipóteses e, portanto, não pode ser cobrado de débito cuja titularidade não é sua. Contudo, caso ele tenha contribuído para a omissão de ICMS mediante, por exemplo, a redução do preço do produto adquirido, caso demonstrada essa situação atípica pela Autoridade Fiscal, restará comprovada a existência de interesse comum na situação que constitua o fato gerador que legitimaria a cobrança do solidário.

Lado outro, caso a lei exija que o consumidor reclame a nota fiscal do produto comprado e este não o tenha feito, poder-se-á aplicar o inciso II do art. 124 do CTN, porquanto ele teria contribuído diretamente para a não emissão do documento fiscal. Entretanto, não encontramos na legislação federal ou estadual nenhum dispositivo com este teor, razão pela qual a situação em estudo não pode ser enquadrada naquela descrita no inciso II.

Outrossim, consoante colacionado acima, a SEFAZ/GO justificou a autuação nos art. 45, tendo aplicado a multa prevista no art. 71, ambos do CTE (Lei Estadual nº 11.651/91). Nos termos mencionados na declaração, a SEFAZ se refere ao seguinte dispositivo:

Art. 45. São solidariamente obrigadas ao pagamento do imposto devido na operação ou prestação as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, especialmente:

II - o possuidor das mercadorias ou bens, com aquele que as tenha fornecido, quando encontrados em situação fiscal irregular;

 Destarte, o possuidor do bem é solidariamente responsável pelo pagamento do tributo quando tenha interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Assim, não é qualquer possuidor que é tido como solidário pela legislação, mas apenas aquele em que se demonstre o interesse comum na situação que constitua o fato gerador.

É bom ressaltar que a doutrina, em classificação econômica, já distinguiu o contribuinte de direito do contribuinte de fato. O primeiro é aquele designado pela lei para o cumprimento da obrigação, no caso a loja. O segundo é aquele que efetivamente paga o tributo, sempre o consumidor final da operação. Apenas nesta hipótese é que o direito tributário trata o consumidor como contribuinte e mesmo assim apenas para fins didáticos, sem aplicabilidade ao caso concreto justamente porque não é ele o responsável pelo recolhimento do tributo.

Assim, partindo desta premissa de veia econômica, há que se cogitar a possibilidade do consumidor arcar duplamente com o mesmo valor tributário: primeiro, quando ele compra o bem, onde o valor do tributo devido pela loja já está embutido no preço pago; segundo, quando ele é autuado a pagar o valor devido pela loja a título do tributo.

Em razão da repercussão da matéria no Estado de Goiás, o Jornal O Popular publicou ainda, no dia 15/02/2014, matéria complementando a primeira (pg. 15), onde representante do Ministério Público alegou que “existe distinção entre o consumidor que age de má-fé, que deixa de pagar o imposto em troca de desconto, e aquele que compra e não pede a nota. No primeiro caso, além de pagar o ICMS sonegado, pode ser processado criminalmente. No segundo, o consumidor só é notificado para fazer o pagamento do imposto (mantém a responsabilidade solidária pelo descumprimento tributário da loja, mas não a criminal).” No entanto, não justificou a razão pela qual o consumidor que não age de má-fé deve ser obrigado ao pagamento do tributo ainda que não tenha nenhuma relação com o fato gerador do ICMS e nem seja classificado pela lei como solidário.

Enfim, de todas as declarações favoráveis à cobrança colhidas pela reportagem se percebe que o intuito da Administração Fiscal Goiana é a erradicação da informalidade no setor de móveis, pois o consumidor sabendo que poderá ser autuado se não receber a nota fiscal do bem adquirido preferirá realizar suas compras em loja que sabe que emitirá o documento. A ação social é interessante e benéfica, mas não possui respaldo legal, pois torna o consumidor responsável pela fiscalização das lojas em que consome.  Logo, desrespeitado o princípio da legalidade tributária, ainda que o intuito da SEFAZ/GO seja excelente, não podemos coadunar com este procedimento.

Portanto, sugere-se a todos os consumidores que se encontram em situação semelhante a aqui descrita que procurem um advogado que possa apresentar defesa administrativa e, se necessário, até mesmo ação judicial.