ANÁLISE DO JULGAMENTO REALIZADO NO RE Nº 566.621/RS

O novo prazo prescricional trazido pela LC nº 118/2005 se aplica às ações ajuizadas ou aos pagamentos efetuados após a vigência da lei? Houve realmente decisão do STF sobre o tema?

O art. 150 traz o conceito de lançamento por homologação e explica que acaso realizado o pagamento antecipado, este extinguirá o crédito tributário, sob condição resolutória de ulterior homologação por parte da Fazenda Pública. No entanto, caso ela permaneça inerte por 05 anos, tendo havido ou não o pagamento, extingue-se o crédito tributário. Na hipótese de pagamento, caso se perceba que este foi indevido, aplica-se o disposto no art. 168 do CTN, que traz o prazo de 05 anos para o contribuinte pleitear a restituição, contados da data da extinção do crédito tributário, salvo quando houver reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, casos em que o prazo se inicia na data em que se tornar definitiva a decisão.

Ante este panorama, em 1995, o STJ firmou posicionamento no sentido de que, nas hipóteses de pagamento indevido: a) tratando-se de homologação expressa da Fazenda Pública, conta-se o prazo prescricional da repetição de indébito a partir da homologação; b) tratando-se de homologação tácita, conta-se o prazo de 05 anos a partir da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais 05 anos contados da data em que se deu a homologação tácita. Este posicionamento foi denominado de “tese dos cinco mais cinco”, veja:

“(...) 3. O STJ firmou o entendimento de que, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito é de 10 (dez) anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e, de 5 (cinco) anos a contar da homologação, se esta for expressa. (...)”

(REsp 364.195/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2005, DJ 22/08/2005, p. 188)

Entretanto, em 09 de fevereiro de 2005 foi publicada a LC nº 118/2005, cujos arts. 3º e 4º possuem o seguinte texto:

Art. 3^o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n^o 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1^o do art. 150 da referida Lei.

Art. 4^o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3^o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n^o 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

Portanto, o texto literal da lei previa que o prazo prescricional quinquenal para a repetição de indébito se iniciasse no momento do pagamento indevido, independentemente de futura homologação (expressa ou tácita). Isso desbancaria a “tese dos cinco mais cinco” adotada pelo STJ, pois o prazo decadencial do lançamento por homologação não seria inteiramente computado. Além do mais, quanto a esta questão, a lei se declarou expressamente interpretativa e por isso deveria ser aplicada a atos ou fatos pretéritos. 

Ocorre que a aplicação da nova regra aos pagamentos realizados antes da entrada em vigor da LC nº 118/2005 prejudicaria vários contribuintes, uma vez que quando estes realizaram o pagamento possuíam um prazo maior para pleitear sua restituição. Neste cenário, o STJ, por meio do REsp n. 1.002.932/SP (Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 18.12.2009), firmou entendimento no sentido de que a alteração trazida pela LC118/05 só seria aplicada aos recolhimentos realizados já na vigência da aludida lei complementar. Portanto, se o pagamento do tributo ocorreu antes da vigência da lei, aplicar-se-ia a “tese dos cinco mais cinco”.

A discussão foi levada ao Tribunal Pleno do STF através do RE 566.621/RS, sob relatoria da ilustre Ministra Ellen Gracie. Discutiu-se ali a (in)constitucionalidade da parte final do art. 4º da LC nº 118/2005, que declarava ser meramente interpretativo o disposto em seu art. 3º. A Relatora, em brilhante voto proferido, negou provimento ao recurso e declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC 118/05, pois entendeu não se tratar de lei interpretativa, porquanto inovou no ordenamento jurídico ao reduzir substancialmente o prazo prescricional da repetição de indébito anteriormente aplicado. Neste ponto, concordaram com ela os ministros Ricardo Lewandowsky, Ayres Britto, Cezar Peluso, Celso de Mello e Luiz Fux. Foram divergentes, dando provimento ao recurso, os ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Carmem Lúcia e Gilmar Mendes. O Ministro Joaquim Barbosa não participou do julgamento por estar de licença.

Assim, a LC nº 118/2005 perdeu seu caráter interpretativo, no que tangia ao art. 3º, tendo sido recepcionada como lei nova, cuja retroatividade não poderia ser aceita. Tornou-se necessário, portanto, que fosse estabelecido quando e com que efeito o novo prazo seria aplicado. Foi o que consignou a Min. Ellen Gracie:

“Importa que haja manifestação expressa desta Corte sobre a transição entre o prazo anterior de 10 anos para o novo de 5 anos, porquanto significa definir o limite da inconstitucionalidade que se afasta. Sem uma definição clara quanto a tal ponto, a análise restaria incompleta e não cumpriria a função pacificadora que se espera do mecanismo da repercussão geral. ”

Note que neste julgamento havia necessidade de serem votados dois pontos principais: a) a (in)constitucionalidade da parte final do art. 4º da LC 118/2005 que declarou o seu art. 3º meramente interpretativo e determinou a aplicação retroativa de seu comando; e b) caso declarada a inconstitucionalidade, a definição do momento em que o novo prazo seria aplicado.

A ilustre Relatora, longe de ser omissa, dissertou largamente sobre o tema e concluiu que o novo prazo deveria se aplicar às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09/06/2005.

“Se, de um lado, como já afirmado, a aplicação retroativa e a aplicação imediata às ações ajuizadas em seguida à sua publicação implicariam violação à segurança jurídica, de outro, é certo que não há direito adquirido a regime jurídico e que, como visto no caso da Súmula 445, não ofende a Constituição a aplicação do prazo reduzido às pretensões pendentes nas ações ajuizadas após a vacatio legis.

(...)

Tenho que o art. 4º da LC 118/05, na parte em que estabeleceu vacatio legis alargada de 120 dias, cumpriu tal função, concedendo prazo suficiente para que os contribuintes tomassem conhecimento do novo prazo, como para que pudessem agir, ajuizando as ações necessárias à tutela dos seus direitos. (...)

Assim, vencida a vacatio legis de 120 dias, é válida a aplicação do prazo de cinco anos às ações ajuizadas a partir de então, restando inconstitucional apenas sua aplicação às ações ajuizadas anteriormente a esta data.”

O Ministro Ricardo Lewandowsky, em seu voto, afirma que acompanhou a relatora:

“O Professor Paulo de Barros Carvalho invoca – e, ao meu ver, com razão – sobre os princípios da segurança jurídica e da certeza do direito que, para serem observados, determinam que sua implantação, ou as alterações legislativas, só tenham efeito após a sua vigência, ou seja, não podem aplicar-se a fatos pretéritos.

Em conclusão, estou entendendo que o artigo 3º, da Lei Complementar 18, só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre as situações que venham a ocorrer a partir de sua vigência; ou seja, quatro meses após sua publicação, de forma consentânea, inclusive, com a previsão expressa que consta de seu texto.

Portanto, acompanho às inteiras, o douto voto da Ministra Ellen Grace, pedindo vênia à divergência.”

Entretanto, muito embora acompanhe “às inteiras” o voto da relatora, o seu texto sinaliza que o novo prazo trazido pela LC nº 118/2005 deveria ser aplicado apenas sobre as situações que ocorressem a partir de sua vigência, ou seja, aos pagamentos indevidos realizados após 09/06/2005. Quanto a aparente contradição que macula o voto do nobre ministro, Leonardo e Silva de Almendra Freitas (Análise Pragmática do RE n. 566/621/RS: o Problema da Aplicação do Prazo Encurtado da Lei Complementar n. 118/2005 às Pretensões Anteriores à sua Vacância Exercidas através de Ações Ajuizadas após o seu Término, Revista Dialética de Direito Tributário nº 207, pgs. 73/86) argumenta:

“O problema se agrava quanto se enfoca especificamente o voto do Ministro Lewandowski. Sua Excelência, diferentemente do que fizeram os Ministros Celso de Mello e Luiz Fux, não registrou qualquer divergência, mesmo que pontual, com a Relatora, tendo, ao contrário, concluído sua intervenção dizendo que “acompanh[ava], às inteiras, o douto voto da Ministra Ellen Gracie”. Então, tollitur quaestio? Também sem querer fomentar polêmica a respeito de um “detalhe” sem maior importância, achamos que não.

É que, além de ter invocado expressamente parecer da lavra de Paulo de Barros Carvalho, no qual o emérito jurista opina que “as alterações legislativas tenham seus efeitos desencadeados apenas em relação aos fatos ocorridos em momento posterior à sua vigência” – coincidentemente o mesmo estudo referido pelo Ministro Celso de Mello precisamente para justificar seu dissenso parcial da Ministra Ellen Gracie -, Sua Excelência ressalvou textualmente que inovações legais somente terão “efeito após a sua vigência, ou seja, não podem aplicar-se a fatos pretéritos”, concluindo que “o artigo 3º, da Lei Complementar 118, só pode ter eficácia prospectiva, incidindo sobre situações que venham a ocorrer a partir de sua vigência”, expressão que coincide, ipsis litteris, com a empregada em um dos principais leading case do STJ sobre o tema, antes do “retrocesso” representado pelo REsp n. 1.269.570/MG.”

Já o Ministro Ayres Britto acompanhou a relatora, mas citou o voto do Min. Ricardo Lewandowsky, entendendo pela aplicação prospectiva da lei:

“(...) Acho que houve inovação do ordenamento jurídico, a me convencer de que sua aplicabilidade se dará também, para usar de advérbio utilizado pelo Ministro Lewandowvsky, prospectivamente.”

O Ministro Cezar Peluso acompanhou a relatora sem nenhuma menção à questão do momento de aplicação do novo prazo.

Quanto ao Ministro Celso de Mello, não é possível encontrar seu voto ou ao menos sua opinião no arquivo de consulta disponibilizado pelo site do STF (http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarConsolidada.asp?classe=RE&numero=566621&origem=AP). De fato, suas manifestações nos debates foram canceladas, embora no Extrato de Ata conste que ele conheceu, mas negou provimento ao recurso.

Todavia, o Ministro Luiz Fux, ao acompanhar a relatora, fez brilhante e elucidativa ressalva nos mesmos termos do Ministro Celso de Mello, o que nos demonstra o posicionamento deste último, porquanto concordam com ela em relação à questão da inconstitucionalidade – negando provimento ao recurso – mas discordam em relação à fixação do dies a quo do novo prazo. Veja sua manifestação em um dos debates do plenário:

“O único destaque que faço é que a Lei Complementar nº 118 criou um prazo prescricional para a propositura de ações de repetição de indébito. Então, o pagamento do indébito é que inaugura o prazo prescricional, e não a propositura da ação, porque com isso se suprime o prazo dos lesados; quer dizer, a prescrição pressupõe a lesão. É da data da lesão que começa a correr o prazo da ação.

A nova lei criou um novo [prazo] prescricional para a ação de repetição de indébito. Esse novo prazo prescricional leva em consideração as lesões ocorridas na data da entrada em vigor da Lei Complementar nº 118, que é basicamente o que explicitou no seu voto o Ministro Celso de Mello, dizendo aplicável aos pagamentos indevidos ocorridos após sua entrada em vigor. Realmente, se a prescrição é da ação, esse prazo de repetição de indébito tem que ser contado a partir da lesão ao direito, que foi o pagamento indevido.

Eu apenas sugeriria, com essa corrente majoritária já formada, houvesse um ajuste nesse termo a quo.”

Observe que durante sua fala, o ilustre Ministro reconhece como majoritário seu posicionamento, consubstanciado na aplicabilidade do novo prazo prescricional apenas aos pagamentos indevidos ocorridos após a entrada em vigor da LC nº 118/2005. Houve a sugestão, portanto, de ajuste quanto à aplicação do novo prazo. Segue no mesmo sentido o seu voto, onde deixa ainda mais evidente sua opinião quanto à rejeição da solução adotada pela Relatora – que afirma ser aplicável o novo prazo às ações ajuizadas após a vigência da lei, independentemente do momento do pagamento indevido:

“Por outro lado, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido.

Assim, e em suma, o único destaque que faço com relação aos votos dos Mins. Ellen Gracie, Ricardo Lewandowsky, Ayres Britto e Cezar Peluso se refere ao marco temporal para incidência da LC nº 118/05. Com efeito, se a Lei Complementar nº 118 criou um prazo prescricional para a propositura de ações de repetição do indébito, o fato que inaugura o prazo prescricional, do ponto de vista conceitual, tem de ser o pagamento indevido, e não a propositura da ação judicial, porque com essa última opção se suprime o prazo dos lesados; quer dizer, a prescrição pressupõe a lesão – in casu, o pagamento indevido. É da data da lesão que começa a correr o prazo da ação, segundo a teoria da actio nata, de forma que esse novo prazo prescricional leva em consideração apenas as lesões ocorridas após a data da entrada em vigor da Lei Complementar nº 118, que é basicamente o que explicitou no seu voto o Ministro Celso de Mello, dizendo aplicável aos pagamentos indevidos ocorridos após sua entrada em vigor.”

Destarte, dentre os ministros que acompanharam a Relatora, temos que apenas os ministros Ellen Gracie, Luiz Fux e Celso de Mello se manifestaram expressamente sobre o tema – infere-se a opinião deste último do voto proferido pelo Ministro Luiz Fux. A primeira opinou pela aplicação do novo prazo às ações ajuizadas após a vigência da LC nº 118/2005 e os outros dois opinaram pela aplicação do novo prazo aos pagamentos indevidos ocorridos após a vigência da lei. Os ministros Ricardo Lewandowsky e Ayres Britto não se manifestaram com tamanho estudo sobre o tema, mas nos seus votos também é possível reconhecer sinais que denotariam sua preferência pela aplicação do prazo novo aos pagamentos indevidos realizados após a vigência da lei. O Ministro Cezar Peluso não se manifestou sobre o tema.

Quanto aos ministros vencidos, os quais deram provimento à ação, o Ministro Marco Aurélio também reconheceu a necessidade de fixação do termo inicial, embora tenha entendido que a LC nº 118/2005 não trouxe inovação. Ele salientou que a prescrição nasce no mesmo momento em que nasce a ação, o que só ocorre após o pagamento indevido. Confira trecho de sua fala no debate em plenário:

“Penso que ninguém tem dúvida que o prazo prescricional é realmente de cinco anos. A questão está no termo inicial. E vem a doutrina, a jurisprudência, o próprio sistema, revelando que, no caso, o termo inicial da prescrição coincide com o nascimento da ação.

Pois bem, pago um tributo erroneamente, equivocadamente, a partir de quando se tem a ação exercitável? Do dia seguinte ao pagamento, ou, até, no mesmo dia.”

Os ministros Dias Toffoli, Carmem Lúcia e Gilmar Mendes acompanharam o Ministro Marco Aurélio e proveram o recurso, sem se manifestar expressamente sobre o tema aqui estudado. Lembra-se, por fim, que o Ministro Joaquim Barbosa não participou do julgamento por estar de licença.

Pelo exposto, data maxima venia, não nos resta outra saída a não ser concluir que não houve a devida atenção dispensada ao tema no julgamento proferido pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, ainda que bastante sinalizado pelo Ministro Luiz Fux em razão de sua extrema relevância. Em consequência, ignoradas a divergências e sugestões, contou-se apenas os votos dos ministros que acompanharam a Relatora na negativa de provimento ao recurso, sem se decidir efetivamente sobre o momento de aplicação do novo prazo.

Com vistas a isto, a jurisprudência nacional vem reiterando este grande equívoco ao entender que este tema foi decidido no RE 566.621/RS em desfavor do contribuinte. De fato, não houve apreciação, na forma do regimento do STF, quanto ao termo a quo da aplicação prospectiva do dispositivo legal. Ora, como esta última questão é autônoma, após decidida a primeira (inconstitucionalidade), o caso seria de submetê-la a votação específica, da qual poderiam participar, inclusive, os ministros vencidos em relação à primeira questão, nos termos do art. 561 do CPC e art. 137 do RISTF. Todavia, assim não foi feito, tendo-se levado em conta para redação da ementa apenas o voto da Relatora, sem mencionar o importante ponto de divergência que manifestaram alguns dos ministros que acompanharam o voto vencedor.

Ainda que já mencionado anteriormente, vale ressaltar o brilhante artigo escrito por Leonardo e Silva de Almendra Freitas publicado na Revista Dialética de Direito Tributário nº 207 denominado Análise Pragmática do RE n. 566/621/RS: o Problema da Aplicação do Prazo Encurtado da Lei Complementar n. 118/2005 às Pretensões Anteriores à sua Vacância Exercidas através de Ações Ajuizadas após o seu Término (pgs. 73/86).

O referido autor, corroborando com os argumentos aqui expostos, entende que o STF não deu a mesma importância conferida à inconstitucionalidade da parte final do art. 4º à questão da definição do momento de aplicação do novo prazo, a qual foi arrastada atrás da primeira, sem qualquer ressalva aos posicionamentos expressos dos ministros Ellen Gracie, Celso de Mello e Luiz Fux. Assim, ao prevalecer na ementa do julgado apenas o voto da Relatora, o autor afirma:

“Assim, o verdadeiro problema surgiu quando o STJ, que até então tinha orientação semelhante à pela qual se pautaram (pelo menos) os votos do Ministro Celso de Mello e Luiz Fux, se “auto-obrigou” a seguir o RE n. 566.621/RS, supondo que toda a discussão tinha natureza constitucional e, portanto, que a última palavra só podia ser do STF. Isto se deu no já referido REsp n. 1.269.570/MG. No entanto, tendo-se decidido dessa forma menos por concordar com o (suposto) entendimento do STF e mais por se sentir vinculado a ele, acreditamos não ser improvável que, recolocadas as coisas em seus devidos lugares e percebido o caráter infraconstitucional deste aspecto da discussão, o STJ retome a jurisprudência que, até então, nenhum de seus integrantes hesitava em seguir.”

  

Portanto, considerando-se que não houve decisão sobre o tema efetivamente julgada pelo STF, bem como por não se tratar de matéria constitucional, se apresenta como solução do problema aqui traçado a conduta do STJ de voltar a aplicar seu antigo posicionamento, mediante o qual o novo prazo da LC nº 118/2005 seria aplicado apenas aos pagamentos indevidos realizados após a vigência da lei, sem que isto se constitua afronta ao STF.