DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA E SIMPLES NACIONAL: STF - LIMINAR

O Convênio ICMS 93 de 17/09/2015 “dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.” Trata do diferencial de alíquota, ou seja, o remetente do bem, além do ICMS comum devido pela operação, deve recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre as alíquotas da origem e do destino (cláusula segunda). A cláusula nona - em vigor desde 01/01/2016 – dispõe que esta sistemática também se aplica às empresas optantes do Simples Nacional:

Convênio ICMS 93 de 17/09/2015. Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.

Não obstante, o cumpre observar a decisão do STF, que concedeu liminar em ADI para suspender da aplicação da referida norma:

O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar para suspender a eficácia de cláusula do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. [...]

Na decisão, o ministro afirma que, em exame preliminar, a cláusula 9ª do convênio invade campo de lei complementar e apresenta risco de prejuízos, sobretudo para os contribuintes do Simples Nacional, que podem perder competitividade e cessar suas atividades.

Note que a citada cláusula nona, segundo manifestou a OAB, não observa o princípio constitucional de dispensar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas (arts. 170 e 179 da CF). Outrossim, o Confaz regulou matéria que não poderia, violando princípios constitucionais como os da legalidade (art. 150, I da CF), da capacidade contributiva (art. 145, § 1º da CF), da isonomia tributária e do não confisco (art. 150, IV da CF).

Destarte, uma vitória às micro e pequenas empresas!