A LC 118/05 e a Repetição de Indébito

Quanto ao direito do contribuinte pleitear a restituição do pagamento indevidamente efetuado, o art. 168 do CTN dispõe:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; 

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Destarte, o inciso I do artigo acima ensina que o prazo prescricional quinquenal começa a ser contado após a extinção do crédito tributário. Ao interpretar tal dispositivo, o STJ, inicialmente, concluiu que, no caso dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, tal extinção ocorreria com a 1º) homologação expressa do pagamento, momento em que se iniciaria a contagem do prazo prescricional da repetição de indébito, ou 2º) com o transcurso do prazo decadencial previsto no art. 150, § 4º, CTN (homologação tácita), caso em que teríamos o transcurso de cinco anos após a ocorrência do evento e, posteriormente, mais cinco anos para o contribuinte pleitear a repetição de indébito. O Ministro João Otávio de Noronha do STJ explica:

“Para a pretensão contida na ação de repetição de indébito de tributo sujeito a homologação, o Superior Tribunal de Justiça consagrou a tese dos "cinco mais cinco", ou seja, o prazo prescricional é de cinco anos contados da homologação, a qual, se tácita, ocorre depois de transcorridos cinco anos do fato gerador.” (EREsp  998.678/RS, DJe 26/06/2013)

Todavia, o advento da Lei Complementar nº 118 de 2005 modificou tal posicionamento, pois trouxe alterações relevantes quanto à prescrição do direito do contribuinte pleitear a restituição, uma vez que os seus arts. 3º e 4º determinam que:

Art. 3^o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n^o 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1^o do art. 150 da referida Lei.

Art. 4^o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3^o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n^o 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

O art. 3º da referida lei dispôs que, nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o pagamento antecipado (art. 150, § 4º, CTN) extingue o crédito tributário. Portanto, o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito conta-se do pagamento efetuado; e não mais da homologação desse pagamento, expressa ou tácita.

Em suma, o inciso I do art. 168 do CTN ensina que o direito de pleitear a restituição, ou seja, de ajuizar a ação de repetição de indébito, nos casos em que tenha havido pagamento indevido (art. 165, incisos I e II, CTN), extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Quanto aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, efetuado o pagamento antecipado pressupõe-se a extinção do crédito. Assim, o direito de pleitear a restituição extingue-se após cinco anos contados do pagamento.  

No mais, o art. 4º da LC 118/05 dispôs sobre o prazo de vacância da lei, que seria de 120 dias, mas ressaltou que, quanto ao art. 3º, dever-se-ia observar o art. 106, inciso I do CTN:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

É evidente, portanto, o intuito do legislador de aplicar a nova regra aos pagamentos realizados antes da entrada em vigor da lei, o que poderia prejudicar vários contribuintes, uma vez que quando estes realizaram o pagamento possuíam um prazo maior para pleitear sua restituição.

Ante tal situação, o STJ, por meio do REsp n. 1.002.932/SP (Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 18.12.2009), firmou entendimento no sentido de que a alteração trazida pela LC118/05 só seria aplicada aos recolhimentos realizados já na vigência da aludida lei complementar. Portanto, se o pagamento do tributo ocorreu antes da vigência da lei, aplicar-se-ia a “tese dos cinco mais cinco”.

Com a edição da Lei Complementar n. 118/2005, estipulou-se que o referido prazo prescricional inicia-se com o pagamento antecipado. Esta Corte, por meio de recurso especial representativo de controvérsia (REsp n. 1.002.932/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 18.12.2009), firmou entendimento no sentido de que a alteração só seria aplicada aos recolhimentos realizados já na vigência da aludida lei complementar. (Retirado do voto do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, relator do EREsp  998.678/RS, julgado em 19/06/2013, DJe 26/06/2013)

Todavia, posteriormente, o STF, no julgamento do RE 566.621/RS, de relatoria da Ministra ELLEN GRACIE, que reconheceu a repercussão geral da matéria, declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC 118/05, pois entendeu não se tratar de lei interpretativa, conquanto inovou no ordenamento jurídico ao reduzir substancialmente o prazo prescricional da repetição de indébito. Ademais, ressaltou que a lei tributária não poderia retroagir para agravar a situação do contribuinte. Inclusive, definiu que o novo regime, previsto no art. 3º da LC 118/2005, alcançaria as demandas ajuizadas depois de sua entrada em vigor, ou seja, 09.06.2005.

Tal ementa é bastante interessante, razão pela qual segue na íntegra:

DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.

Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN.

A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova.

Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação.

A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça.

Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal.

O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos.

Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário.

Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.

(RE 566621, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273)

Obs.:

STF, Súmula nº 445 - 01/10/1964 - Redução Legal do Prazo Prescricional - Aplicabilidade e Vigência - Processos Pendentes - A Lei 2.437, de 07.03.1955, que reduz prazo prescricional, é aplicável às prescrições em curso na data de sua vigência (01.01.56), salvo quanto aos processos então pendentes.