Prescrição e Prescrição Intercorrente

Como já disse Luciano Amaro, citado por Anis Kfouri Jr., “a certeza e a segurança do direito não se compadecem com a permanência, no tempo, da possibilidade de litígios instauráveis pelo suposto titular de um direito que tardiamente venha a reclamá-lo. Dormientibus non succurrit jus.”

Assim, no intuito principal de enaltecer o princípio da segurança jurídica, tida por autores como Paulo de Barros Carvalho como um sobreprincípio, conquanto visa garantir a todos a necessária sensação de segurança advinda da legislação e dos atos judiciais/jurídicos praticados, a prescrição e a decadência evidenciam a impossibilidade de determinado direito se perpetuar, ou seja, todo direito deve terminar em algum momento, o qual a legislação deverá explicitar.

Em primeiro lugar, antes de adentrarmos ao estudo da prescrição, deve-se esclarecer o que é decadência, pois a confusão entre estes institutos jurídicos é grande. Inclusive, cabe relembrar que a decadência e a prescrição tributárias, embora tenham o mesmo objetivo, aplicam-se de modo diferente das outras áreas do Direito. Paulo de Barros Carvalho traz a definição de decadência aplicável a qualquer ramo do Direito, observe:

“A decadência ou caducidade é tida como fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso temporal.”

Contudo, ao se aplicar tal instituto no direito tributário, sua conceituação é alterada. Vittorio Cassone e Maria Eugenia Teixeira Cassone definem, por exemplo, o que é a decadência do direito do Fisco efetuar o lançamento (arts. 150, §4º e 173 do CTN):

“Decadência é a perda do direito potestativo de a Administração Pública constituir o crédito tributário através de lançamento, em face de decurso do prazo estabelecido em lei.”

Já Eurico de Santi, citado por Anis Kfouri Jr., acrescenta ao conceito de decadência tributária, a definição de decadência do direito de o contribuinte repetir o indébito tributário (art. 168, CTN):

“A decadência do direito do Fisco corresponde à perda da competência administrativa        do Fisco para efetuar o ato de lançamento tributário e decadência do direito do contribuinte  corresponde à perda do direito de o contribuinte pleitear administrativamente o débito com o Fisco.”

Lado outro, a prescrição é comumente conhecida como a perda do direito de ação. No âmbito tributário, Vittorio Cassone e Maria Eugenia Teixeira Cassone, explicam que “prescrição é a perda do direito de ação para a cobrança do crédito tributário.”

Já Eurico de Santi, citado por Anis Kfouri Jr., conceitua a prescrição tributária:

“A prescrição do direito do Fisco corresponde à perda do direito de o Fisco ingressar com o processo executivo fiscal, e a prescrição do direito do contribuinte corresponde à perda do direito de ação de que o contribuinte é titular para efetivar seu direito ao débito do Fisco.”

Portanto, a doutrina é unânime no sentido de que, fluindo o prazo prescricional estabelecido pela lei sem que o titular do direito deduza sua pretensão pelo instrumento processual próprio, dar-se-á a prescrição. Ora, se a prescrição está estritamente ligada com a propositura da ação cabível, dentro do prazo fixado por lei, o que seria prescrição intercorrente?

A primeira conclusão obtida é que esta é diferente da prescrição acima conceituada, uma vez que se trata, em termos gerais, da perda do direito de dar continuidade à ação proposta, cujo processo será extinto.  A confusão advém do uso da palavra “prescrição”, que traz imensas ambiguidades, pois embora recebam nomes que incitam a correlação entre os institutos, de forma a que a “prescrição intercorrente” derivaria da “prescrição”, a verdade é que são ficções jurídicas distintas e mereciam nomes também distintos.

Vittorio Cassone diz que “é a prescrição que surge após a propositura da ação que, inicialmente produto de entendimento doutrinários e jurisprudenciais, foi introduzido pela Lei nº 11.051/04, acrescentando o § 4º ao art. 40 da Lei 6.830/80 (...).” Como a legislação tributária prevê expressamente o reconhecimento da prescrição intercorrente nos processos de execução fiscal, não há profundas discussões sobre o assunto, haja vista a clareza do art. 40 da Lei nº 6.830/80, bem como da Súmula nº 314 do STJ, que diz:

STJ, Súmula 314 – 2005 – Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.

Assim, quando o devedor não for encontrado ou não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz da execução fiscal deverá suspender o processo por um ano. Se, após decorrido esse prazo, a situação permanecer a mesma, o processo deverá ser arquivado. Se da decisão do arquivamento decorrer o prazo prescricional sem que se tenha localizado o devedor ou bens penhoráveis, o juiz, após ouvir a Fazenda Pública, poderá reconhecer a prescrição intercorrente de ofício.

Salienta-se que a legislação faz ressalva quanto ao prazo de prescrição, pois determina que ele não correrá após a suspensão do processo. Imagina-se que tal prescrição se refira à perda do direito do Fisco de ajuizar a execução fiscal (art. 174, CTN) e não ao da prescrição intercorrente. No entanto, se a execução fiscal já foi ajuizada e já houve despacho do juiz ordenando a citação, o que enseja a interrupção da prescrição (art. 174, I, CTN), a ressalva trazida pelo caput do art. 40 da Lei nº 8.630/80 é desnecessária, pois a prescrição já estaria interrompida.

Outrossim, observe que nem a lei nem a súmula mencionam quanto tempo a Fazenda Pública poderá tentar citar o devedor ou encontrar bens penhoráveis. Ante a omissão, devemos aplicar analogicamente o princípio do livre convencimento do juiz, ou seja, caberá ao magistrado, ao verificar as reiteradas tentativas infrutíferas da Fazenda, determinar a suspensão do processo. Trata-se de bom-senso.

Observe também que a lei não trouxe o prazo aplicável, uma vez que menciona apenas “prazo prescricional”. No entanto, a súmula acima transcrita solucionou eventual dúvida esclarecendo que o prazo deverá ser de 05 anos.

No mais, é imprescindível que, após decorrido o prazo prescricional e antes da decretação da prescrição intercorrente, o juiz intime a Fazenda Pública a se manifestar sobre o transcurso de tal prazo, pois esta deve ter a oportunidade de trazer aos autos matéria impeditiva ao reconhecimento da prescrição intercorrente. É dessa forma que o STJ se posiciona:

(...) É cabível o reconhecimento de ofício da prescrição intercorrente em execução fiscal desde que a Fazenda Pública seja previamente intimada a se manifestar, possibilitando-lhe a oposição de algum fato impeditivo à incidência da prescrição. Precedentes. (...). (STJ, RMS 39.241/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013)

Demonstramos até agora os requisitos e pontos falhos da legislação. No entanto, o STJ, além do transcurso do prazo prescricional, em entendimento recente e inovador, tem exigido que este se dê em razão da inércia do credor e não de demora atribuível ao aparelho judiciário. Portanto, além do transcurso do prazo, o STJ exige a comprovação de que a Fazenda Pública permaneceu injustificadamente inerte durante tal período. 

(...) A pacífica jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que somente a inércia injustificada do credor caracteriza a prescrição intercorrente na execução fiscal. REsp 1306331/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7.8.2012, DJe 14.8.2012. (...). (AgRg no AREsp 284.088/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2013, DJe 15/04/2013)

Quanto ao âmbito administrativo tributário, não se reconhece a incidência de prescrição intercorrente. É nesse sentido súmula editada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e dos julgados da SEFAZ/GO:

Súmula nº 11, CARF: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.

“(...) I - Rejeita-se a arguição de prescrição intercorrente, por ser incabível no Processo Administrativo Tributário (PAT); (...). (Conselho Administrativo Tributário – SEFAZ/GO, PAT nº 3010885052084, Data do Julgamento: 20/09/2011)

Nada obstante, deve-se discordar do posicionamento adotado pelos órgãos administrativos tributários, pois a Fazenda Pública possui, no âmbito administrativo, benefícios que desigualam a paridade de armas supostamente existente entra ela e o contribuinte, conquanto figura como juiz e parte. Ademais, tendo em vista o sobreprincípio da segurança jurídica, o contribuinte não pode aguardar, perpetuamente, providências cabíveis ao Fisco, seja como parte, seja como juiz, permanecendo em situação de prolongada incerteza. Corrobora deste posicionamento Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

"Prescrição e processo administrativo. Como a matéria de prescrição é, agora, de ordem pública, o julgador administrativo tem o dever de reconhecê-la ex officio no processo administrativo, independentemente da provocação ou alegação da parte a quem aproveita."

Por fim, cabe ressaltar a inexistência de prescrição intercorrente no Direito Civil, onde não há legislação que trate da matéria. O texto do art. 40 da Lei 6.830/80 não pode ser aplicado a essa esfera do Direito, conquanto incompatível em sua maior parte, uma vez que a inércia no processo de conhecimento – e até mesmo nas cautelares – enseja sua extinção sem resolução de mérito (art. 267, incisos II e III do CPC). Observe o que dizem Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

"Prescrição intercorrente. Inexistência do direito processual civil. A prescrição intercorrente existe apenas no direito processual do trabalho, inexistindo no direito processual civil."

 A dúvida, no entanto, persiste quanto às execuções de títulos judiciais e extrajudiciais. Ou seja, se o exequente não conseguir localizar o devedor ou não encontrar bens penhoráveis poderia perder o direito ao crédito advindo do título executado, em decorrência do lapso temporal, através da decretação de prescrição intercorrente e extinção do processo? Essa não nos parece a melhor solução, posto que claramente injusta. É nesse sentido os dizeres de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

"Prescrição intercorrente. Falta de bem penhorável. Não se consuma a prescrição intercorrente se o credor não deu causa ao não andamento da execução, quando, por exemplo, não existe bem penhorável do devedor."

Por fim, cumpre ressaltar que a inércia do Poder Judiciário não pode ensejar prescrição intercorrente, pois estar-se-ia prejudicando o titular do direito por situação alheia à sua vontade. É o que dizem os autores supra mencionados:

"Demora não ocasionada pelo autor. A norma consagrou a jurisprudência predominante nos tribunais superiores, no sentido de que a demora da citação ocasionada pela lentidão da máquina judiciária, sem que a ela o autor tivesse dado causa, não poderia prejudicá-lo (...)."

BIBLIOGRAFIA

Anis Kfouri Jr. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2010. Pg. 237.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado. 11ª edição. São Paulo: RT, 2010. Pg. 489/496.

Paulo de Barros Carvalho. Curso de Direito Tributário. 22ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010. Pg. 535.

Vittorio Cassone e Maria Eugenia Teixeira Cassone. Processo Tributário. 9ª edição. São Paulo: Atlas, 2009. Pg. 34.

Vittorio Cassone. Direito Tributário. 23ª edição. São Paulo: Atlas, 2012.Pg. 178.